在我国的司法实践中，刑事案件的被害人无论是在附带民事诉讼还是在另行提起民事诉讼过程中要求精神损害赔偿，人民法院均以法释〔2002〕第17号的规定为由不支持被害人对刑事被告人提起的精神损害赔偿请求权。为立法的理性化与科学化，笔者认为有必要尽快废除法释〔2002〕第17号的规定，用立法的方式赋予刑事被害人精神损害赔偿请求权，其理由如下。

（1）有违我国宪法关于法律相统一的原则

法释〔2002〕第17号的规定与民事法律规范之间，在精神损害赔偿这个问题上的相互矛盾和冲突，完全有违《中华人民共和国宪法》第5条关于法制统一性的原则。要维护法律的统一，必须从立法环节上着手，通过立法手段消除相互之间的矛盾，实现各部门法之间的高度统一，这样才能体现我国的宪法精神。

（2）会导致刑法和民法功能的混同

犯罪行为在民法上属侵权行为，被害人对于侵害人的侵权行为所产生的赔偿权及赔偿范围应该由民事法律规范确定，而刑法调整的是国家与犯罪行为之间的关系，刑事责任只是针对于犯罪行为一方，被害与加害人之间的权利义务关系只能采用民事责任的适用来实现，二者既不能混同也不能替代。一个行为既构成犯罪又构成民事侵权，就必须同时承担刑事责任和民事责任。构成侵权行为的犯罪行为导致的精神损害赔偿是平等主体之间的权利义务关系，当然只能适用民事法律规范。在作为私法的民事法律规范已确立了精神损害赔偿制度的前提下，刑事法律规范就没有理由主动地去干预或抵消民事法律规范。法释〔2002〕第17号的规定的出台恰好就扮演了导致刑法和民法功能混同的角色。

（3）法释〔2002〕第17号规定的出台实质上使民事法律规范中有关精神损害赔偿的规定成了摆设

法释〔2001〕第7号第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格权益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”侵权人的侵权行为既构成犯罪行为又构成民事侵权行为时，如果认为刑事受害人在民事诉讼程序中不能请求精神损失赔偿，法释〔2001〕第7号的规定就没有适用的空间，实际上成了摆设。另外，《中华人民共和国婚姻法》第46条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的”。这里的损害赔偿不管是司法实务界还是理论界均认为是指精神损害赔偿（即非物质损害赔偿），且上述行为均有可能构成犯罪（如重婚、伤害、虐待与遗弃罪）。如果说上述类型情况下的侵权行为在构成犯罪时被害人无权请求精神损害赔偿，而不构成犯罪时则有权请求精神损害赔偿，那《中华人民共和国婚姻法》的这个条款设置又有何意义？(www.daowen.com)

（4）法释〔2002〕第17号的规定有违法律逻辑性

法释〔2001〕第7号和《中华人民共和国婚姻法》第46条关于因民事侵权的受害人有精神损害赔偿请求权的规定均先于法释〔2002〕第17号，而事实上，精神损害赔偿本身以损害的程度严重与否为条件，损害的严重性与否又取决于侵害人的主观恶性、行为方式和行为后果的严重性等因素，上述因素所引起的行为往往是社会危害性较大且构成犯罪的行为，若法释〔2002〕第17号否定刑事受害人的精神损害赔偿请求权，就等于否定了先于法释〔2002〕第17号出台的法释〔2001〕第7号和《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的承认刑事受害人的精神损害赔偿请求权，这种立法做法明显有违法律逻辑性。

（5）用立法的方式赋予刑事被害人的精神损害赔偿请求权

其实，《中华人民共和国民法通则》第120条本身确立了精神损害赔偿制度，只是比较抽象。2003年12月4日，最高人民法院审判委员会第1299次会议通过了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕第20号（以下简称法释〔2003〕第20号，于2004年5月1日起实施），法释〔2003〕第20号第1条明确规定，“因生命、健康、身体遭受侵害、赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”。第36条第2款同时规定，“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”。该解释虽没有正面触及与法释〔2002〕第17号的规定潜在的冲突，但根据法律适用“新法优于旧法”的规则，即意味着最高人民法院是间接地承认了刑事受害人的精神损害赔偿请求权的。不管是法释〔2001〕第17号还是法释〔2003〕第20号，其性质均为司法解释。因此，有必要修改和完善《中华人民共和国民法通则》第120条，从保护公民人格权益为基点，将原来规定的四项权利范围予以扩充，把法释〔2001〕第7号和法释〔2003〕第20号规定的生命、健康、人格尊严、人身自由等权利以及涉及具有强烈人身属性的隐私权、亲属权和与人身不可分的其他人格权等一概纳入立法范围，并将承责方式修改为停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿物质损失和精神损失，从法律上来规定精神损害赔偿的性质。另外，在民法典中将精神损害赔偿的构成要件和条件予以界定，并适当放宽，能列举尽量列举。同时，还应在民法典中确定一个精神损害赔偿的相应幅度或一定的适用标准，以利于司法实践更具操作性，避免和防止司法人员的任意性。

（原载2006第5期《广东律师》）