清末变法之时，传统司法逻辑仍清晰地贯穿于审判之中。以较为明显的命案审判为例，清代命案审判通常出现论罪不止于凶犯，法官还注目案中“第三人”行为的情况。以《清嘉庆朝刑科题本社会史料辑刊》（以下简称《刑科题本》）为例，可以发现命案司法以依法查处凶犯作为整个审断活动的核心。但是，大量的命案在审判之中，法官不仅处断凶犯，还对案件当事人以外“第三人”（非从犯）的行为进行审理甚至科以“不应为”罪。这些“第三人”的行为在《刑科题本》中常被评价为“殊属不合”、“究属不合”，指行为不合于理、理不可为。其中大多数行为因符合免责条件或者正逢恩旨而被“免议”。此外，相当一部分行为被法官以“不应为”律论罪处断。据笔者统计，《刑科题本》收录的1664件案件中，明确适用了“不应为”律的有305件。^[2]以一案判词为例：

据凶犯周登荣供：……周登和是小的共祖大功堂兄，素好无嫌。小的与周登和向俱贩卖柑子生理。嘉庆十七年十月二十八日，小的雇脚夫杨正万到三十日场期帮挑柑子赶场，议定脚钱八十文，杨正万业已应允。二十九日午后，小的找寻杨正万不见，查问已被周登和添价雇去，到周登和家说他不该把小的雇就的挑夫添价雇来，村斥他不是。周登和不服混骂。小的要拉他投人理论，周登和就举脚踢来，小的顺拔身带小刀抵格，截伤周登和左脚，周登和侧身弯腰拾石，小的恐被石打伤，用刀吓截，不料伤着他左臀倒地，是秦宗智赶来喝阻的。小的当时弃刀跑走后，闻周登和因伤身死，就逃走出外躲避，后被拿获解案的。实是一时起衅，适伤致死，并不是有心要截死他的，求开恩。（删）

该臣等会同都察院、大理寺，会着得普定县民人周登荣截伤大功服兄周登和身死一案。（删）周登荣合依卑幼殴大功兄死者斩决律，拟斩立决。该护抚既称：脚夫杨正万先已允雇为周登荣家挑担，后因雇价较多，又复许周登和，致酿人命，殊属不合，杨正万应照不应重律，杖八十，折三十板。秦宗智救阻不及，亦毋庸议。^[3]

此案中，法官除了将凶犯依律论罪，还关注案件发展过程中当事人之外的两个“第三人”，即“致酿人命”的脚夫杨正万和“赶来喝阻”的邻人秦宗智。前者的“不合”行为被以“不应重律”问罪杖责，后者因进行了救阻只是“救阻不及”而被免责。

当然，严格识别命案中的“不应为”行为，再用“不应为”律对其进行规范并非命案审断的主要目的。命案处理依然以杀人偿命为主要逻辑，处断凶犯仍然是审断的核心。与之相比，以“不应为”律将责任较轻的相关人员进行科罪，则居于次要地位。通阅《刑科题本》之后可以发现，在命案之中被问以“不应为”罪的人，都是案件牵涉到的极为间接的百姓、对当地治安负有义务的乡约、保正以及案件处理过程中有失职行为的衙门胥吏，这些“第三人”并非命案核心纠纷的“当事人”。^[4]这种对案件发展过程中当事人以外的“第三人”的“不合”行为一并处断甚至论罪的现象与现代刑事审判大为迥异。

及至清末变法时期，清廷开始修订法律，改革司法体制。但是由于这些变革并未动摇帝制的根本，社会结构也未被颠覆，于是传统仍将强大的惯性留存于司法实践之中。法官在审判命案时，仍将案中牵涉到的“第三人”行为纳入整个案件的整体性评判和审断之中。

先以一则判词为例：

查现行刑例载：妻与夫口角以致自尽无伤痕者，照律勿论等语。此案孟李氏因其夫孟吉顺歇工闲居，贫苦难度，劝令工作，彼此口角，被夫斥骂，该氏生性愚拙，气忿轻生，吞服洋火，越日毒发身死。既经讯明并无起衅别故，死由自取，与人无尤。孟吉顺应照律勿论。丁小桥信口胡言，本有不合，惟年未及岁，应予免究。张殿臣讯无与孟李氏通奸，致令该氏羞忿自尽，应与讯无私和人命之刘朗轩均行放免，回家安业。案已讯明，末到案之王信应免传送。一干省释。尸棺由检察厅饬埋。此判。^[5](www.daowen.com)

这一起命案最终查明是夫妻口角以致自尽案。案中丁小桥是同屯人之子，在孟李氏自尽后信口胡言其死因是与人通奸而羞忿自尽，造谣行为扰乱了对命案的审查。这一行为同上文所述争雇脚夫案中的脚夫行为一样，被法官关注且评价为“不合”，只是因其符合“年未及岁”的免责条件而不予追究。

再以一则判词为例：

缘董六虎与李富文籍隶沧州，同庄居住。宣统二年九月初一日，李富文之子李党向童六虎场边拾粪，旋到窝铺旁抽取棒秸，董六虎在窝铺内闻声向外喊骂。李党年尚幼稚，抛弃棒秸哭回家内，将董六虎辱骂情形告诉伊父。嗣于初五日晚，李党思惊风病症，李富文因董六虎、董昌顺未去探视，遂起怨言，经人调停未谐。于初十日晚间，将李党送到董昌顺家内，欲藉词理论，董昌顺首先赴州捏控李富文于初三日讹借麦子一担未允，挟嫌图赖等倩，而李富文亦误执伊子被殴抽风等词具呈辩诉。时该州公出，经孙吏目派仵验复，系患风症，李党旋于二十九日傍晚身死。十月初九日，该州公回，亲诣勘验，填明尸格，李党委因思惊风病症身死。该李富文之母李张氏及村正、副地保、邻佑具有甘结，该氏并将尸具领。嗣该氏不服沧州判断，由高等检察分厅提（到）[起]上诉到厅……总之李党死系因病，既经沧州验明，本厅提案研讯，复核无异，惟已死李党问年甫八岁，偶向邻佑场边拾粪，抽取棒秸，事极微细，该董六虎年长十余岁，理应善言教导，何得肆口喊骂。及李党患病，李富文抱送伊家，即未能婉言送还，又不将砖（坑）[炕]破席加意遮护，以致李党因病躺卧被擦、被垫成伤，董六虎究有未合，案经迭讯，自应判决……此案董六虎事前既因口角启衅，事后又未将砖（坑）[炕]破席加意遮护，以致李党擦垫成伤，死系因病，讼由此起。董六虎应照不应得为而为之事理重者处八等罚律，拟处八等罚。董昌顺在州首先呈告李富文讹借未遂，挟嫌图赖及李富文上诉董六虎殴伤伊子各节，经本厅讯无确据，念系情急互控，均从宽免议。此判。^[6]

这起董昌顺和李富文互控案件中，最终查明死者并非被殴伤致死，乃是病死。但案中“第三人”董六虎仍因其开启衅端、没有妥善处理后续状况而间接导致诉讼的“不合”行为被以“不应为”律科罪。

法官对与命案联系极为间接的“第三人”的“不合”行为的关注，折射出了传统的司法逻辑。即由于中国传统社会是社会制度与道德理想合一的一体化结构，因此“道德规范与社会制度的合一意味着道德有立法之意义及道德规范与法律不可区分”。^[7]梁治平先生将之概括为“道德的法律化”和“法律的道德化”，他指出“法律被用来执行道德，法律与道德变成了同一种东西”。^[8]这便导致了“在中国道德是一桩政治的事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持”的现象。^[9]因此，在司法中，法官审断的思维方式完全遵循个人道德、家庭伦理、社会正义递进合一的逻辑。

传统中国的亲属关系、地缘关系是“丢石头形成的同心圆波纹的性质”，^[10]乡土社会的基层结构是一种“差序格局”。^[11]在这样的社会结构下，为了防止命案的发生和及时、妥当地处理命案，亲属、邻佑、乡保、差役、地方官员，这些差序格局中离圆心由近至远的人，都被赋予了与社会身份相符的不同职责或义务。官府在处理命案时，自然会以凶犯和死者为圆心推及一干对秩序的破坏有职责或有义务的人，追究其轻重不同的责任。如果只将杀人者依律正法，而不问负有较轻职责与义务之人在案中及案件处理过程中的“不合”行为，基于社会结构的文化逻辑就会自相矛盾，罚与纵之间刑差太大，也就会出现“轻重失平”之弊，打破社会正义。^[12]并且，由于这些行为大多极为轻微，与命案的联系非常间接，因此这些“不合”行为需要关注但不必严惩，因为指出并对其进行评价已含有教化之意，于是大多数行为人都因满足免责条件而被宽免。这些免责条件包含了传统司法文化中的家族伦理因素（只要有家人涉案并且该亲已获罪或死亡即可被宽免以及容隐制度）和行政因素（凡到官在颁布恩旨之前即可宽免，或遇朝廷恩赦即可免罪），这便又回应了家国同构的社会架构。

由于清末时期，社会制度虽然受到帝国主义冲击，但变革缓慢且曲折，半殖民化逐步加深。因此清廷虽已进行变法修律、改革司法机构，但是由于社会结构和传统文化的原因，在司法实践中，法官仍然以传统司法逻辑来进行命案审理，并借此达成稳定秩序及实现社会正义的期望。