从传世文献来看，“决狱平”是一个重要的司法价值理念，屡见于历代刑法志书中的赞评。但对决狱平理念的研究，成果却是寥寥，除有霍存福教授著文《“断狱平”或“持法平”：中国古代司法的价值标准》之外，^[4]就是笔者在《两汉“鞫狱”正释》中曾所作的一些考订。^[5]其他的文著，或有专论中国司法史的，但对“决狱平”基本未予述及。

中国奴隶制时代有“以列用中罚”的理念，^[6]战国至汉初，则厉行“重刑轻罪”、“不赦不宥”，“狱吏之贵”，至汉中期，威势不减。^[7]汉宣帝发动“吏务平法”运动，^[8]廷尉史路温舒于其中上疏奏言：“臣闻秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也。秦之时，羞文学，好武勇，贱仁义之士，贵治狱之吏；正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言。”“此乃秦之所以亡天下也。方今天下赖陛下恩厚，亡金革之危、饥寒之患，父子夫妻戮力安家，然太平未洽者，狱乱之也。夫狱者，天下之大命也，死者不可复生，刑者不可复属。书曰：‘与其杀不辜，宁失不经。’今治狱吏则不然，上下相敺，以刻为明；深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。”^[9]路温舒疏上之后，“上深愍焉，乃下诏曰：‘间者吏用法，巧文寖深，是朕之不德也。夫决狱不当，使有罪兴邪，不辜蒙戮……今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。其务平之，以称朕意。’于是选于定国为廷尉，求明察宽恕，黄霸等以为廷平，季秋后请谳”。^[10]“（宣帝）陛下即位，亲自勉以厚天下”，“平狱缓刑，天下莫不说喜（喜悦，原文是说）”。^[11]对于路温舒的疏奏，以及宣帝随后采取的选员、设职定策，朝议之间其实是存有异议的。“时涿郡太守郑昌上疏言：‘圣王置谏争之臣者，非以崇德，防逸豫之生也；立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂明听，虽不置廷平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以理其末也，政衰听怠，则廷平将招权而为乱首矣。’宣帝未及修正。”^[12]

这次朝议中的争辩和宣帝诏令的内容，在历史上第一次提出了“决狱平”的理念。针对如何去实现决狱平，奏议、驳论和诏令实际上是提出了两种思路。路温舒所痛责者，“今治狱吏则不然，上下相敺，以刻为明；深者获公名，平者多后患”，　“夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之；吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻练而周内之”。^[13]其所指斥的秦以来弊政，贵治狱之吏，决狱周纳，显然只是专指刑案中认定案件事实的广纳周延，而不是指案情确定之后，持法用法深刻。宣帝闻奏后，选择对应的选员置职措施，实是直指治狱冤滥，希以增设廷尉正一职，以匡正狱事冤酷。对其诏令中所说的“不辜蒙戮”，颜师古注曰：“无辜者反陷重刑，是决狱不平故。”^[14]注疏所指，未及于适法用法。之后选于定国为廷尉，则因其父“于公为县狱史，郡决曹，决狱平，罗文法者于公所决皆不恨”，于定国本人也以“决疑平”著名，^[15]其二人《汉书》入传系因决狱平而“名”，传记所传的史实，均为确当之人确定涉案情节，无关涉适法用法。朝议黄霸入选廷尉平，也是同一缘故。　“会宣帝即位，在民间时知百姓苦吏急也，闻霸持法平，召以为廷尉正，数决疑狱，庭中称平。”^[16]相对于路温舒陈秦之余弊，宣帝诏令选员置职廷平，名臣涿郡太守郑昌的上疏所沿循的则是另一种思路，即通过约法省刑而致决狱平当，即前引述“若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏无所弄矣”。^[17]郑昌所疏，明显并未言察知前秦遗弊的要害，所以疏奏未被采纳，“宣帝未及修正”（律令）。

针对“决狱不当”之弊而提出的“决狱平”，其语义究竟指的是什么，是案情明察确当，还是用法持平公允？向来议者对此不予细查，多以为两者均是。这其中的缘由是不了“狱成”与用法在秦汉是两分的。若查析汉代刑案中“狱成”与“论报”程序，可知决狱平主要是指案件事实察明且确当，同时又包含有尽量避免扩大案情，避免牵连无辜之意，是对“狱成”竟结的一个价值评价，而基本不关涉用法论刑的“论报”平允问题。

两汉的刑案在狱成阶段，称为鞠狱。不少论者均认为判决书为“鞠”，宣告判决为“读鞠”，人犯称冤，乞求再审，为“乞鞠”，“读鞠”、“乞鞠”以及官府再审，合称为“鞠狱”。^[18]

征于两汉史实，可知上述观点为误释。　“鞠”在两汉，是认定被告所有犯罪事实的司法文书，狱事结书具狱；　“读鞠”是官吏宣告本案已认定的被告全部罪行；“乞鞠”是被告认为官府所认定的犯罪，与案件真实情况有出入，乞求重新复核查证。因此，　“鞠狱”是判决拟定之前，审判程序中的一个诉讼阶段，而不是再审程序。

两汉鞠狱，自颜师古注《汉书》以来，^[19]误释广流近两千年，实有匡正的必要。

中国古代刑狱诉讼，自奴隶制时代起，已有“狱成”和“拟论”两个诉讼阶段。“狱成”是由下级司法官吏，通过查证和庭审，核实被告所犯罪行，作出被告犯罪成立、证据确凿的结论。　“拟论”则是由上级司法官员根据传入的“狱成”结论，适用法律，裁量刑罚。如《礼记·王制》：“大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之。三公以狱之成告于王，王三又（宥）然后制刑。”

《汉书·于定国传》：“东海有孝妇……后姑自经死，姑女告吏，‘妇杀我母’。吏捕孝妇，孝妇辞不杀姑，吏验治（拷讯），孝妇诬自服，具狱上府。……于公争之，弗能得……太守竟论杀孝妇。”这一案，分为两阶段。一为县狱吏捕妇拷讯，认定犯罪事实成立；再为太守以县吏呈报为据，作出刑罚裁决；从于公争之不得、太守竟论杀来看，截至“具狱上府”为止，并没有形成判决意见，说明司法运行中狱吏仅仅对案情负责，而地方长官独揽拟论判决权。

如果说狱吏不参与拟定判决意见各代皆然的话，那么主审官也不过问案情查证核实的过程，则是两汉特色。新居延汉简《侯粟君责寇恩事》为我们保存了一份比较完整的审判记录。^[20]简载，原告粟君两次向居延县廷提出诉讼请求，要求被告寇恩偿还债务。县廷官吏并不自行查证核实粟君诉请的内容，而是批文到被告居住地都乡，由啬夫宫（人名）调查核实。宫“召（寇）恩诣乡……乃爰书验问”。得出粟君诉请“疑非实”的结论，并写出审讯报告，　“皆证也，如爰书”。于是县廷再令啬夫宫“更详验问，治决言”，啬夫宫依令作出审讯核证的结论，证明寇恩并不亏欠粟君财产。县廷据啬夫宫的“决言”，即“庭审调查”的结论，作出判决：对粟君“正以不直者法，丞极执如律令”。

在案件的整个审判过程中，啬夫宫始终只对案情负责，而县廷作出对粟君“正以不直者法”的判决，完全以啬夫宫呈报的爰书为事实的依据，拟定判决的官吏甚至没有传讯过原被告任何一方。这比较明显地反映出，决定判决意见的官吏，仅对适用法律的问题负责。

居延汉简所反映的汉代审判制度的特点，又常见于汉史的其他记载。如王嘉一狱，　“缚嘉载至都船诏狱”，　“将军以下与五二千石杂治。吏诘问嘉……稍侵辱嘉”。这里，核查王嘉所犯罪行由狱吏负责，而判决意见由五二千石杂治形成。再，刘建一案，　“（有司）索得兵器玺绶节反具……制曰：‘与列侯吏二千石博士议。’”此案有司索得反具，是下级机关已将案情查实，而列侯，二千石，博士是完全没有参与“索得反具”的人，由他们依据下级机关呈报，决定刑罚裁量。同类情况在汉史中实为常见，^[21]甚至位尊太尉的周勃，受诬陷入狱，验问时受狱吏侵辱，并无官员主审，出狱感叹不如“一狱吏之贵耳”，证明即便高官为被告，庭审调查仍由基层狱吏负责。(www.daowen.com)

由于审判制度的这一特点，在拟定判决的时候，需要把庭审调查的结论向被告宣读，进行最后一次复核，以保证爱书认定的事实确凿无疑。这就是“鞠狱”。

我们今天还未能看到两汉刑狱案件的完整审判记录，仅有《汉书·张汤传》所载张汤年幼时审鼠的游戏，大致反映了西汉刑狱案件审理的全过程：“（张）汤掘熏得鼠及余肉，劾鼠掠治，传爰书，讯鞠论报……父见之，视文辞如老狱吏，大惊。”张汤之父，视张汤文辞如老狱吏，说明其审鼠的过程，基本上类同于官吏实际审案的程序。

据《张汤传》所载，讯“鞠”在诉讼中程序的接续关系是，承治、傅之后，启论报之先。《王尊传》，“遣史收捕验问，辞服”。验问加笞掠，即为验治。《江充传》：“辄收捕验治，烧铁钳灼，强服之。”《朱博传》：“博诈得为医入狱，得见（陈）咸……为咸验治数百。”师古注曰“谓被笞掠也”。

验治的主要目的是强迫被告“服罪告劾之章”^[22]。如果被告不服，又往往传唤证人，与被告质证，这就是“传爰书”。“传”是指证人证言，《张汤传》师古注曰：“传谓传逮，若今之追逮赴对也。”^[23]“赴对”也称“对狱”，《肖望之传》、《杜周传》、《息夫躬传》，均有详载。爰书，则是被告供词。颜注曰：“爰，换也，以文书代换其口辞也。”《史记·酷吏·张汤传》张晏注曰：“爰书，自证不如此言，反受其罪。讯考三日复问之，知与前辞同不也。”被告以其口供与证人证言质对，是验治的一项重要内容。狱吏据此最后确定被告全部罪行，写定狱审决文。

处于鞠狱之后的论、报，则是指刑罚的拟定、宣告和批复执行。　“论”，平帝诏文：“天下女徒已论，归家，顾山钱月三百。”注引如淳曰：“已论者，罪已定。”又如“铸伪黄金，系当死……得冬减死论”^[24]。自“案致其罪，论客弃市”^[25]。“冬月，传属县囚，会论府上。流血数里，河南号曰‘屠伯’。”^[26]从“会论府上”看，　“论”之前刑罚并未确定。　“论”为刑罚的拟定、宣告是无疑义的。

“鞠”，《说文》：“穷治罪人也。”桂注：“经典通用‘鞠’。”《周礼·小司寇》郑注：“如今时读鞠已，乃论之。”《史记·夏侯婴传》注引《索隐》：“案晋令云：狱结竟，呼囚鞠语罪状囚若称枉欲乞鞠者，许之也。”

鞠狱虽还有其他注释，但大多模棱，不得要领。而郑注和晋注是十分清楚的：鞠狱是将司法机关认定成立的犯罪，告诉囚犯，即“呼囚鞠，语罪状”，而并非语“论决”。在鞠狱之后，当事人无异议，才进入决定以至于宣判刑罚的诉讼阶段。即“今时读鞠已，乃论之”。反之，则要重新复核犯罪事实：“囚若称枉欲乞鞠者，许之也。”^[27]“读鞠”　“乞鞠”合称“鞠狱”。要之可见，认定罪行与决定刑罚，分由不同狱吏和官员负责。

一起刑案中，明断案件事实和公平使用律条，是密切关联的两个治狱取向，而决断案件事实，预决了能否公平适用法条。其中“断狱”和“用法”两者界分，适用法律只能依鞠狱决文为据，故狱有冤滥，用法者也无从纠正。对此路温舒说：“上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽咎繇（即皋陶）听之，犹以为死有余辜。何则？成练者众，文致之罪明也。是以狱吏专为深刻，残贼而亡极，媮为一切，不顾国患，此世之大贼也。”^[28]从“虽咎繇听之，犹以为死有余辜”来看，咎繇所“听”的，必为狱成的具狱。具狱已定，虽有法律圣贤，也无从救返人犯。因此，路温舒所指的秦所遗弊政，宣帝所称的决狱不当，以及西汉宣成之际所说的狱冤酷、狱滥，都是指的一件事，即狱吏认定犯罪事实锻炼周纳，案情冤滥。至于法律适用持平公允，则不在“决狱平”所指称的范围内。

“决狱”既明之后，还可考训平字。“平”字的训义相当丰富。“平”虽然有“舒也”^[29]“静也”^[30]的词义，但与“决狱”相关联的词义则是停也^[31]，正也^[32]，定也^[33]。以水喻平，庄子说，“平者，水停之盛也”^[34]。其实在知道了水平如静之后，再往前延伸一点，其正与停的词义关联，就一清二楚了。以水喻平，水有落差，则必流动，水无落差则平，平水静，庄子谓之停。移其词义去狱事中，“决狱平”则是鞫狱竟结，乞鞠之事“停”，也就是说当事人服罪，罗于文而无恨，于是谓决狱平。

水因其平而终至于停，喻事则有“定”、“和”之意。郝懿行疏《尔雅·释诂下》之“平”说，“平，正也，定也”，“平，成也”。^[35]颜师古注《急就篇》卷4《廉洁平端抚顺亲》说，“平，正也，和也”。^[36]在中国人的思维中，不同事物的倡应允协，就是和。韦昭注《国语》说：　“乐从和”，　“和从平”^[37]，“和”是“八音克谐”^[38]，　“和，谓百姓和谐”^[39]。在“平”字原有的文意和训读出来的字义之上，将“平”释为“成”，则是梳理成章的训读结论了。《穀梁传》宣公四年、宣公十五年、昭公七年都载说，“平者，成也”。郑玄注“平”，引《周礼·夏官·大司马》　“以佐王平邦国”文，说“平者，成也”。^[40]据此可以说，　“决狱平”的“平”可解释为借喻水平则静，静“停”之义，指鞫狱竟结，罗于文者无冤诉，具狱事即成。