杨一凡^[1]

摘　要：中国法律史学正处于一个重要的转折时期。创新法律史学，重述中国法律史，是今后若干年内法史学者肩负的历史重任。长期以来，司法制度和司法思想研究一直是法史研究的薄弱环节，虽然近十年来古代司法研究已取得显著进展，但当今古代司法研究仍存在一些严重缺陷，并可归纳为八个方面的学术观点问题，需要法史学界就此进行重点探讨。

关键词：古代司法研究；司法文献；学术观点问题

中国法律史学正处于一个重要的转折时期。创新法律史学，重述中国法律史，是今后若干年内法史学者肩负的历史重任。如何正确地认识和阐述中国古代司法制度和司法文化，是创新法律史学面临的重大课题。

长期以来，司法制度和司法思想研究一直是法史研究的薄弱环节。近十年来，古代司法研究较前些年取得了显著进展。如果说前二三十年间，学者还着重是从批判和肃清流毒的角度去研究古代司法，不少作品把中国古代司法制度描绘得漆黑一团的话，那么，如今越来越多的学者，已从研究中华司法文明发展史的视角，力图以实事求是的治学原则，探讨中国古代司法制度和传统司法文化。学界对古代司法研究的广度和深度，都向前大大推进了一步。

然而，当前的古代司法研究，仍存在一些严重缺陷，主要表现在：其一，由于各种原因，人们对司法文献资料的了解和利用不够。不要说散藏在史籍和各种档案中的大量司法资料有待进一步整理和研究，就是已出版的不下于400种古代司法文献集，绝大多数还未被充分利用，特别是对于司法指南类文献、判牍文献涉及不够。研究古代司法思想和司法制度，至少应对代表性的司法文献有个大体了解；研究某一司法专题，也应尽量穷尽资料。现在发表的研究古代司法的成果，大多数没有达到这个要求，因而往往出现这样那样的不实之论。其二，丰富的司法文献向以前一些有关表述古代司法制度的传统观点提出了挑战。这里，我提出八个问题，供大家思考。

（1）“司法行政合一”通常被认为是中国古代司法制度的基本特征之一，并予以负面的评价。这种评价是否客观，值得思考。其一，说古代司法审判都是“司法行政合一”，并不完全符合事实。古代地方府、州、县的司法与行政机构是合一的，但府以上到中央的司法机构却不一定是这样，如隋、唐设有大理寺，明、清设有刑部、大理寺，专主司法审判和复核；明清两代各布政司和军中还设有专门的司法机构，统称其为“司法行政合一”就欠妥当。其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用作出正确的分析。就县级机构而言，当时各县管辖的人口有限，商品经济也还不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设数额有限的官员和吏员，在这种情况下，无论是从国家的财力还是从老百姓的承受能力来看，都不可能也没有必要分设行政与司法、立法机构。其三，就多数朝代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。毫无疑问，古代地方层级衙门行政兼理司法的做法，不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其合理性，是若干代人智慧的产物。我们在阐述古代司法制度时，应客观地阐述史实，正确评价它的历史作用及其局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不可继续沿用。

（2）如何正确认识古代刑法在法律体系中的地位，也是司法研究中必须解决的重要问题。一些成果在阐述包括司法制度在内的中国法律史时，仍摆脱不了“以刑为主”的思维定式。这种思维影响了对法律体系的全面研究，也影响了司法研究中对民事诉讼制度的探讨。历代在阐述其法律制度时，使用的都是“德主刑辅”一词，尚未见到哪个朝代说自己的法律是“以刑为主”。“以刑为主”论在明清法制研究方面表现得尤为突出，比如把明清法律体系概括为“律例法体系”。明清法律以六部分类，例也有吏、户、礼、兵、刑、工六例。“律例”是指刑律和刑例而言，用“律例法体系”表述“刑事法律体系”是恰当的，但用以概括一代法律体系就不够全面。“律例法体系”论忽视了明太祖颁行的《大明令》《诸司职掌》《大明集礼》等11种基本法律并非刑事法律的史实，忽视了弘治朝之后以《明会典》为“大经大法”的史实；忽视了《大清通礼》、六部则例并非都是刑事法律的事实；忽视了《大明律》　《大清律》分别是明清《会典》的构成部分，忽视了嘉庆、光绪《会典》把《大清律》收入《会典事例》这一史实。从“以刑为主”的思维模式中解放出来，正确认识刑法在法律体系中的地位和功能，是正确研究古代司法必须理清的具有指导意义的重要问题。

（3）古代判例制度曾是一个时期研究的热点。中国古代是否施行判例制度？也需通过学术争鸣予以澄清。　“判例”一词在中国是清末才出现的，在此之前，古代法律中没有“判例”这一法定用语。中国历史上从未形成现代西方那样的判例制度。今人法史著述中所说的“判例”，是对古代司法审判中可援引作为判决依据的这类案例的现代表述。中国古代实行的成文法制度，除元代等极少数王朝有过以成案为据判决的情况外，绝大多数朝代严禁在司法审判中援引成案。把判例制度说成是古代中国的一种基本司法制度，则有失偏颇。

已发表的30多篇论文中，除1篇外，都把清代成案的性质界定为“判例”，有些论文还把清代成案说成是“法律形式”。“成案”一词，古代通常是用以指称已办结的公文卷宗，也指办理的行政诸事务的先例或诉讼中判定的案件。清代文献中使用的“成案”的内涵也是如此。从现见的一百多种清代成案集看，成案大体分为两种类型，一类是行政公务类成案，通常采用公文的形式，另一类是以刑案为主的司法成案。把成案局限于司法成案本身就是不正确的。关于清代成案的性质，我和刘笃才教授合写的《历代例考》中已有详细阐述，^[2]不再赘述。现存清代成案集收入的司法成案以数十万件计，这还是原有成案的一部分，且同一类成案前后内容多变。如果把成案界定为“判例”，岂不是什么都成了“判例”，在司法实践中又如何适用？

有的学者把清代成案的性质界定为“判例”，是与不清楚“成案”“通行成案”两者性质的区别有关。清朝在特定时期曾行用过一些通行成案，这是统治者在来不及修例的情况下设置的。定例者，法也；案者，事也。通行成案虽借用了“成案”之名，但它是通过一定的立法程序产生的，属于定例的范畴。在研究清代成案时，决不可混淆“成案”与“通行成案”的区别，进而推断出清代成案是“判例”的结论。把成案界定为“判例”的观点显然很难成立。

（4）从先秦到明清，中国古代的刑法思想不断发展演变。我在20多年前，曾就“明代三部代表性刑事法律与统治集团的法律思想”^[3]这一命题进行探讨，深感明代刑法思想较前代已有了重大变化。明代制定的《大明律》《大诰》《问刑条例》这三部刑事法律，以“重典治国”　“明刑弼教”、律例相互关系理论为立法的主要指导思想。随着时代的变迁，刑法思想也在不断变化和创新。比如，律例相互关系理论就是明清立法和司法最具特色的指导思想。现在的中国法律思想史，从古到今，翻来覆去就是“德主刑辅”　“礼法结合”“慎刑”“恤刑”那几条，好像历时两千多年，古代中后期的刑法思想是照葫芦画瓢，没有多少新意，这是否符合历史实际？很有必要结合司法制度的变化，深入挖掘、论述新发展的刑法思想和司法文化。

（5）多年来，一些著述把“皇帝独揽司法权”表述为古代司法审判制度的一大特征。查阅现存的判牍资料，可知这种观点存在偏颇或不全面之处。在不同历史时期和不同的朝代，因君主是否贤明、吏治是否清明以及朝廷的政治局面是否正常，法律的实施情况千差万别，应结合当时的历史实际对其司法状况作出恰如其分的评价。诚然，历史上也存在暴君和奸吏滥用刑罚、草菅人命、冤狱层出的问题。但在国家机器正常运转的情况下，君主复核的案件，主要是死刑案件或案情特别重大的案件，其目的是为了防止量刑轻重失宜，错杀无辜。我在编辑《清代秋审文献》^[4]的过程中，查阅了至少4万件以上的死刑案件，深感古代设立君主复核重案制度对于防范冤案有积极意义。因此，不能不加分析地把君主行使的这种案件复核权都斥之为“君主专制”“皇帝独揽司法权”，而应以实事求是的态度予以评判。(www.daowen.com)

（6）在现今的著述中，似乎已无人说“民刑不分”是中国古代司法制度的特征，但却未见到以充分的论据证明这一传统观点不能成立的论述。就明、清而论，明代省一级设有专门审理民事案件的机构“理问所”，明代中央由通政司受理重大民事案件；清代由户部受理重大民事案件。在我编的《清代成案选编》甲编^[5]中，就收有清代户部审理的大量民事案件。关于民事审判制度的研究，有待进一步深入。

（7）古代律学文献以注重实用为基本特色，以注律和正确适用刑罚为基本内容，属于司法指南类文献的范畴。　“律学”作为一门学问，其用语是唐代以后才出现的。古代律学并没有浓厚的理论色彩。现在的一些著述，把律学视为法理学、法律思想史著作进行阐述，有的甚至说先秦时期就出现律学，有关结论和研究方法有反思的必要。

（8）一些著述在论述中国古代司法制度史时，往往引用个案或少数案件，概括古代司法审判的状况，或不加区分地把历代司法都描绘为君主专横、官吏“一任刑罚”、冤狱泛滥；或毫无根据地下结论说，某一时期司法制度实施得较好，某一时期实施得不好。研究法史，讲究尽可能穷尽资料。如果说明代以前法律文献大多失传，在通过辑佚后仍然搜集不到充分资料的情况下，只能运用已有资料进行论述的话，那么，清代的司法指南文献、判牍案例文献有数百部，有大量的案例存世，仅采取用个案分析和评价司法制度的做法，就显得不那么严谨和有说服力。

还有一些著述对古代司法制度的阐发存在突出的望文生义的问题。如有些著述对于秦汉的“廷行事”、唐代的“法例”、宋元的“断例”的论述，多有主观臆测成分，理据不够坚实。另外，近些年来，“习惯法”“民间法”研究久盛不衰。有的著述认为，古代的民事诉讼主要是依据“习惯法”审理的。不可否认，中国历史上某一历史时期、某一地区，如元统一中国前、清入关前和少数民族地区曾适用“习惯法”，但不能把“民事习惯”与“习惯法”两个概念混为一谈，更不能把“习惯法”泛化，说古代中国民事诉讼普遍适用“习惯法”。中国古代除朝廷颁行法律外，地方官府也颁布法令。在国家法律、地方法律之外，还存在民间规约这一地方法制的补充形式。明清时期，汉族地区实现了习惯规约化。经过多年的搜集和辑佚，至今仍有极其丰富的地方法律和民间规约存世，但却很难找到“习惯法”。研究中国古代的民事诉讼制度，应当从当时的实际出发，无须生搬硬套西方的法律用语。一些著述给中国古代的民间规约和“民事习惯”硬贴上“习惯法”“民间法”的标签，这种做法并不科学。我们应当在研究古代民事诉讼制度和民间纠纷调解机制时，注重地方法律和民间规约的研究。

古代司法文献就其内容而言，主要是两种类型：一是规范、指导狱讼活动和总结司法经验的文献，我们称其为司法指南类文献；二是判牍和古人编纂的案例集。要实事求是地阐述中国古代司法思想和司法制度的发展，必须重视基本史料的整理和研究，必须坚持司法指南文献、判牍案例文献结合研究，才能比较全面地揭示古代司法制度实施的真相，揭示传统司法文化中可供现代借鉴的精华。

【注释】

[1]杨一凡，中国社会科学院法学所研究员，博士生导师。此文是他在会议上的发言提纲。

[2]杨一凡、刘笃才：《历代例考》，社会科学文献出版社2012年版，第375～406页。

[3]参见韩延龙主编：《法律史论集》第2卷，法律出版社1999年版，第520～591页。

[4]杨一凡编：《清代秋审文献》，中国民主法制出版社2015年版。

[5]杨一凡编：《清代成案选编》甲编，社会科学文献出版社2014年版。