经济基础决定上层建筑，制度的构建也不可能不考虑现实的实际情况，凭空想象。因此，我国医疗过失鉴定的制度应从以下几个方面进行构建。

（一）医疗过失鉴定性质

借鉴国外成功的经验，我国法律应当改变传统观念中固守的医疗事故鉴定是医学鉴定性质的认识，确认医疗损害责任鉴定的司法鉴定性质。医疗损害责任鉴定机构必须统一，就是统一确定有资质的鉴定机构才可以进行医疗损害责任鉴定，不论是司法鉴定机构还是医学会，凡是有医疗损害责任鉴定资质的机构，都可以接受当事人或者法院的委托，开展医疗损害责任鉴定。

鉴定机构的专家库，应当包括临床医师和临床法医师。在遴选成员时必须有一整套严格的机制，包括选任、考核、绩效评比等方面。另外，为弥补医学专家法律专业知识的不足，可以吸收有医学背景的律师或法律工作者进入鉴定，可以对医疗过失进行医学和法学的全面分析。同时，要加强对专家库成员的评估制度，可以采取定期考核或定量考核的办法，对专家成员参与过的鉴定结论被医患双方认可等情况，考核合格的继续在专家库中，不合格的应当予以淘汰，并对其所在单位通报，以督促他们履行鉴定职责。

（二）鉴定结论专家个人负责

现有的医疗过失鉴定中，不管是双方当事人委托还是法庭直接委托，都是鉴定机构作为主体接受委托，然后再在自己的专家库中选择参加鉴定的成员。虽然，选择的专家要经过委托人的认可，但是，签订委托合同并承担责任的是鉴定机构。因此，医学会组织的医疗事故技术鉴定中，鉴定专家不是直接对法庭负责，而是向医学会负责，再由医学会向法庭提交鉴定结论，这些都不是向法庭负责。实践中，医学会组织的医疗事故鉴定，鉴定专家都不出庭，更不接受双方当事人的质证。

因此，必须明确接受法庭委托提供医疗损害责任鉴定的，是经过法院确定的、具有医疗损害责任鉴定资质的专家，而不是鉴定机构。鉴定机构只负责组织，而鉴定必须由鉴定专家进行。鉴定人只向法庭负责，向法律负责，不受任何个人或者机构的干涉。鉴定人应当出庭，宣读鉴定结论，接受当事人的质证，负责对鉴定结论的解释。只有这样，才能保证医疗损害责任鉴定的严肃性、合法性和权威性，才能够作为认定医疗损害责任事实的可靠证据。

（三）法官的司法审查权

对于医疗损害责任司法鉴定的结论，应当像其他司法鉴定结论一样，法官有权进行审查，有权决定是不是应当重新鉴定，有权决定对作出的医疗损害责任鉴定结论是否采信。因为只有单一专业意见的存在，许多鉴定机构的鉴定内容又有可指摘的问题，所以，当鉴定意见有利于被告并被法院采用时，往往成为原告批评“医医相护”的代表；反之，如果有利于被告却未被采用，则成为医界批评法院欠缺医疗常识，滥用自由心证的依据。因此，针对讼争案件的争点如何去辨别鉴定意见的可信度与提高引用鉴定意见妥当性，应是法院于审理医疗过失诉讼事件时的重点。因此，应当允许法官对医疗鉴定结论进行审查，并且，鉴定专家应当接受法官的质询，进行质证。我国台湾地区和大陆地区通常都要求鉴定机构进行“是否有过失”的鉴定，实际上，是否有过失是法律上的判断，鉴定人不能够对此进行判断，美国德克萨斯州曾经对此宣告过违宪。^[12]

最后，作者认为，实证医学是以运用目前搜寻出的最佳证据来决定个别病人的治疗方式，所以，医疗行为的模式不再是仅仅依据具有经验的医学权威专家的意见或医师个人的医学教育训练及个人临床经验的结果，而是强调需要有医学研究的具体证据。因此，法院在审理医疗过失诉讼案件时，应当配合医学界实证医学的发展趋势，在审查医疗鉴定机构或医学专家的专业意见时，需注意要求鉴定机构或医学专家不能仅凭所谓“医理”、“医疗常规”，甚至以直接论述的方式来做说明，而应提出支持其论述的具体医学证据来证明其意见的公平性及可靠性。同时，在对医学专业意见审查的基础上，法院必须通过对法律上医疗过失理论和标准的掌握，得出该医疗行为是否存在过失及是否应承担相应赔偿责任的法律上的结论。本文对于医疗过失的法律上的研究与探讨，目的即在于此。只有这样，法院在决定是否采信鉴定结论时才能有所依据，并可借由提高法院判决的妥当性及可预测性来弥补、平衡医患之间认知上的差距和利益上的冲突。

【注释】

[1]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第12～14页。(www.daowen.com)

[2]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第155页。

[3]裴洪钧、李达：　“设置医疗过错鉴定机构势在必行”，载《当代法学》2001年第11期，第45页。

[4]参见最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第3条。

[5]卫生部于2010年6月28日下发的关于实施《侵权责任法》第四部分的规定。

[6]（台）高凤仙：“论‘我国’鉴定制度与美国专家证人制度在医疗事件之角色扮演”，载《万国法律》2003年第130期，第88页。

[7]Qualls v.Graham Gen.Hosp.，535 S.W.2d 932（Tex.Civ.App.1976）　（dictum）.

[8]461 S.W.2d 370，373（Ky.1970）.

[9]33 I 11.2d 326，331.211 N.E.2d 253，257（1965），cert.Denied 383 U.S.946（1966）.

[10]沈涛：“医疗鉴定模式的探讨”，载http：//www.lawyers.org.cn/info/75eef3 66547945dc8d3e659362a275a5.最后访问时间：2013年12月14日。

[11]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2008年版，第405～408、418～421页。

[12]（台）杨秀仪：“‘我国’医疗事故损害赔偿问题的现状与展望研讨会的发言”，载《台湾本土法学杂志》2002年第39期，第111页。