医疗损害鉴定是医疗纠纷处理的核心，其鉴定结论作为医疗纠纷诉讼中的关键证据，直接关系到法官能否公正裁判案件、合理化解医疗纠纷。而我国当前的医疗鉴定呈现出两套法律适用机制并存的二元态势：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；二是法定的鉴定部门或具有鉴定资质的鉴定机构受司法机关委托所进行的医疗过错和因果关系的鉴定，即医疗过错司法鉴定。医疗损害鉴定的二元平行机制，从表面上看似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径，而事实上是人为地使医患纠纷的解决模式更加复杂化。《侵权责任法》统一了医疗损害责任的诉由和损害赔偿标准的法律适用，却没有解决医疗技术鉴定的二元并行现状。

（一）《侵权责任法》实施前

《侵权责任法》实施前，医疗纠纷长期处于诉因、赔偿标准与鉴定的三个双轨制。^[1]医疗损害鉴定的双轨制指的就是医学会的医疗事故鉴定和司法鉴定机构的医疗过错鉴定。实际上，医疗损害鉴定是经历了从医疗事故技术鉴定委员会“一家独大”到双轨的过程。这一过程的转折点，便是2002年《医疗事故处理条例》取代了原有的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）。

按照《办法》的规定，医疗事故责任鉴定只能由医疗事故技术鉴定委员会进行，医疗事故技术鉴定委员会分为县、地、省三级，省级的医疗事故鉴定委员会的鉴定是最终鉴定。鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。该医疗事故责任鉴定作为提交司法机关认定医疗事故责任的事实依据。对医疗事故鉴定结论，法官无权进行司法审查，只能按照它的鉴定结论认定事实，医疗事故鉴定结论认为构成责任事故或者技术事故的，法院便依此做出赔偿的判决；只要医疗事故鉴定委员会做出不是或者不属于医疗事故甚至是构成医疗过错的鉴定结论，法官就都无权判决确定医疗机构承担损害赔偿责任；甚至鉴定结论认定为医疗差错的，法院也不能判决医疗机构承担赔偿责任。^[2]

《办法》颁布十几年后，各级医疗事故技术鉴定委员会鉴定结论的可信度越来越低，委员会的成员均为主治医师、主管护师以上的医务人员和卫生行政管理干部，社会上将这种鉴定模式称为“老子给儿子鉴定”。2001年初，最高人民法院负责人在全国民事工作会议上指出：“是否构成医疗事故，将不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”。并在此后下发的司法解释中进一步指出，确认医院承担赔偿责任的主要根据是医院是否存在过错。^[3]2002年，国务院也在批评声中出台了《医疗机构处理条例》，将医疗事故的鉴定转交给各级医学会开展。医学会建立医疗事故鉴定的专家库，需要进行医疗事故鉴定时，由医学会负责，随机抽取鉴定专家组成鉴定组，作出鉴定。

实际上，医学会是一个官方色彩很浓的学术组织，在政府指导下开展工作，很多医学会的负责人就是当地卫生行政主管部门的领导。这样的鉴定机制仍然没有完全脱离政府的操控，自然也很难产生预期的公信力。而且，有时候虽然患者的身体因医疗机构的过错行为受到了损害，但经过医学会鉴定却又不构成医疗事故。这种情况下，不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失致人损害的民事赔偿责任。为了应对此情形，在医疗事故鉴定之外，便又产生了医疗司法鉴定的程序。(www.daowen.com)

司法鉴定机构不是专门的医疗事故责任的鉴定机构，但是其具有司法鉴定的职责。在医疗事故责任鉴定被医学机构垄断的情况下，依据最高人民法院的司法解释规定，在医疗损害责任中，除了医疗事故责任之外，还有其他医疗过错责任，^[4]司法鉴定机构在自己的职责范围内，开展医疗事故之外的医疗过错责任司法鉴定。对医疗过错责任，行政法规并没有规定由医学研究机构垄断，因此，司法鉴定机构有权进行医疗过错责任鉴定。法院也接受司法鉴定机构出具的医疗过错责任鉴定结论，作为认定除了医疗事故责任争议之外的其他医疗侵权责任纠纷案件的事实根据。况且司法鉴定机构与医疗机构以及医务人员之间不存在“裙带”关系，又有司法鉴定资质，鉴定程序透明，因而具有更强的公信力，公众比较信任。

（二）《侵权责任法》实施后

2010年7月1日《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿纠纷的双轨制的局面有所改变，医疗损害赔偿在诉因、赔偿标准上得到了统一。但是，《侵权责任法》对医疗技术鉴定制度没有做出相关规定。2010年6月28日，卫生部发出通知，要求各级医学会继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责。对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。出于对医疗卫生事业的长远发展的考虑，卫生部将以前的医疗事故技术鉴定称谓变更为“医疗损害责任技术鉴定”^[5]，但鉴定的依据，尤其是存在伤残后果的伤残等级鉴定仍然依据的是《医疗事故分级标准（试行）》。而该标准明显存在对患方不公正的方面。如该标准规定的四级医疗事故无法与伤残等级对号入座，这样就使得明明存在伤残等级的患者面临无法获得残疾赔偿金等相应赔偿的情形。

2010年6月30日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》，要求人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。该司法解释并未将医疗事故鉴定完全“封杀”，司法实践中医疗鉴定的二元化问题仍未得到彻底解决。

目前，上海还是采取医学会鉴定的医疗鉴定模式。上海高院在《侵权责任法》实施后颁布的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第2条规定：法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。