（一）表见证明

表见证明是德国实务发展形成的概念，主要用于侵权损害赔偿责任中过失的举证，后来也被用在因果关系的证明上。表见证明是指，在生活经验法则上表现一定原因，而且通常都向一定方向演变，即在经过定型的事项时，就可以直接推定过失或因果关系要件事实的存在。更明确地说，表见证明是法院利用一般生活经验法则，就某种具有惯常性、一般性的事情经过，根据客观存在的事实，推定某一待证事实存在的过程。表见证明的法律本质，在德国学说及实务上始终存有争议，有证据评价说和举证责任分配转换说两种学说，不过，通说是将其归类为证据评价说，又叫证据评价规则。^[27]表见证明的基础理论，主要含有经验法则上的高度盖然性和举证责任分配学说中危险领域思想建构而成，^[28]因此，某种定型事项经过的盖然性高低，是可否适用表见证明的重要因素。另外，因为根据德国实务的见解，表见证明不是举证责任转换，所以，受到表见证明证据不利推定的当事人，为了推翻推定只要能够动摇法官的心证即可。^[29]

表见证明在医疗诉讼中的运用，是当一定的医疗结果不发生或医疗损害发生，根据一般的经验法则通常可以推定有医疗过失时，原告只要陈述结果事实的存在即可，医师如果要推翻此推定，可提出该医疗过程具有属于非典型历程的可能性。例如，医师遗留手术用止血棉球在患者体内时，依照一般的经验法则，可以推定医师对异物遗留在病人体内的结果是有过失的。但是，医师可以举证证明当时是因为病人身体异常出血，危及病人生命，必须马上结束手术，而属于非典型的手术历程，并且当时情况紧急，遗留一个止血棉球不能认为违反医师的注意义务标准，因此，原来的表见证明被推翻。^[30]

德国法上，因为医疗过失的确认受到不确定性的影响，要建立所谓定型事项经过的经验法则并不容易，因而在医师民事责任中对表见证明的适用持审慎的态度。^[31]德国实务上对于医疗案件适用表见证明的例子，早期有遗留止血钳事件，^[32]后来有未隔离肺结核病人致其他病人遭受感染、肌肉注射后立即出现瘫痪现象、牙医诊疗时患者吞下未固定的针头、牙医是肝炎病毒携带者诊疗时传染给患者等案例。值得注意的是，对于输血感染梅毒的案例，德国联邦最高法院认为，在没有其他感染途径的情形下，可以依据表见证明认定是输血造成的感染。后来，在输血感染艾滋病的案例中，联邦最高法院认为，如果有数名未曾遭受艾滋病感染危险的患者，在同时接受输血后均证实遭受艾滋病感染，则可依表见证明认为这些患者都是因输血感染艾滋病的，但是，如果不能证明输血的血液库来自艾滋病毒携带者，就不可以适用表见证明。^[33]

事实上，因为医疗行为的特性及医疗损害案件的特殊性，一般难有“定型事项经过”的存在，因此，德国实务中表见证明适用于医疗诉讼仅涉及少数案例。并且，医疗事件复杂多变，且具有不确定性，造成损害结果的原因常常无法究明，而医师具备医学专业知识，经常可以举出医学上的理论或证明来反驳“定型事项”，使法院的心证无法通过表见证明作对患者有利的认定，因此，这一原则对于缓和患者举证负担而言，实际上帮助有限。

（二）举证责任转换

举证责任转换，是指法律为避免或缓和举证责任分配不公而采取的措施，调整一般举证责任规则，重新分配举证责任。举证责任的转换在概念上以承认Rosenberg的规范说为前提，即如果不采取规范说，就没有举证责任转换可言。^[34]针对医师的损害赔偿责任，在举证责任转换上，除了就民法规定是否得以适用的讨论外，德国联邦最高法院还以裁判的方式，形成举证责任转换的各项理论，主要有以下几种观点：(www.daowen.com)

第一，《德国民法》修正前第282条规定的适用。《德国民法》第282条修正前规定：“在给付不能是否因为可归责于债务人的事由所导致的有争执时，应由债务人负举证责任。”该条意旨是给付不能的事由经常是处在债务人的领域内，与债务人较为接近，因此应当由债务人承担举证责任，该条虽然针对的是给付不能的状态和因果关系，但是，一般认为归责性也有适用的余地。^[35]该条被评价为举证责任转换的规定，但是，因为其适用范围是否仅限于给付不能一直以来是有争议的，而且，德国联邦最高法院对于该条适用于医疗损害赔偿责任也采否定的见解，所以，从法理上讲，该条规定不能适用在医疗损害赔偿责任中。但是，值得注意的是，德国联邦最高法院对损害是处在医疗机构及其医务人员可以完全掌握的领域，仍然基于该规定就举证责任做不利于医师的转换，认为此部分有一定的参考价值。^[36]

第二，重大医疗瑕疵举证责任转换。德国联邦最高法院对于医师在治疗时有重大瑕疵导致病人的损害，以判例形成举证责任转换的理论。德国联邦最高法院认为，医师在实施医疗行为时如果存在重大瑕疵，本身就属于可归责的事实，不需要再由患者证明过失存在。同时，此项举证责任转换的理论也适用于因果关系的举证。所谓重大医疗瑕疵，在判断上应当以一般医师通常具备的医疗水准为根据，医师必须明确地违反通常的医学专业知识，在客观上发生完全无法理解的瑕疵，这些应当以医学上的专业意见加以判断。从德国实务上的案例来看，诊疗活动中比较多的出现这种重大瑕疵的情形，基本上都是属于明显违背医疗惯例的情形，亦即医师的注意义务程度明显低于医疗惯例所要求的水准。^[37]

第三，组织上过失的情形。德国法针对组织上过失，认为也有转换举证责任分配的必要。组织上过失（组织错误）的责任类型是德国医师责任法的特色，是指大型医疗机构因为人事庞大、医疗仪器设备众多，而在运作上经常会有组织的错误发生，但该种错误是否由该组织内成员的过失造成往往不明，《德国民法》第831条有关雇佣人责任的规定即无适用的余地。根据民法雇佣的规定，因为医疗机构仅承担对受雇人选任监督的雇佣责任，组织上的错误是否出于医事人员的过失可能无法证明，致使此类错误中受害患者无法向医疗机构求偿，形成立法上的漏洞。因此，在医疗机构因组织上错误而产生损害时，不论医疗机构对于有关技术性医学设备管理、维护是否有缺失、就尚未完整接受训练的助理医师的分派与监督是否有过失，或者就护理人员的配置与工作是否有过失，德国法院认为，因损害发生的组织领域是医疗机构所能完全掌握的，并且，医疗机构应当采取必要的措施以避免此类错误，因此，不能期待病人对医院组织内错误发生的确切原因承担举证责任。例如，病人因注射的液体被细菌污染造成健康受到损害，而液体的有菌状态是在医院调制时或其后造成的，那么，病人不需就此错误是由医院组织内哪一个单位或成员所造成的承担举证责任，反之，医院如果要免除自己的责任，应当就此错误不是医疗机构组织上的过失造成的承担举证责任。^[38]因而，德国联邦最高法院发展出这种责任类型，令医疗机构直接对患者承担赔偿责任，而不需要以受雇人（医师）的故意过失为前提，性质上是医疗机构独立的侵权赔偿责任。组织上过失，有举证责任分配转换的效果，德国实务上将医疗机构组织上过失行为视同重大过失，而认为举证责任应该倒置，应当由医疗机构承担过失不存在的举证责任。^[39]

（三）证明妨碍

证明妨碍是指不承担举证责任的当事人，因为故意或过失实施了违反义务的行为，使原本负有举证责任的当事人无法或不易提出证据，导致本来有可能厘清的待证事实无法得到证明，在此情况下，在某种范围内，对被妨碍当事人的主张作出有利于该当事人的认定。^[40]不过，关于证明妨碍的法律效果，德国实务及学说上一向有争论。主张举证责任转换说的学者认为，有证明妨碍的情况出现时，就将举证责任人原本应当承担的举证责任转换给妨碍证明的一方，借此防止证明妨碍事项的发生。主张证据评价说的学者认为，有证明妨碍情况时，法院仍然应当依照一般原则进行证据调查后，依据自由心证来认定待证事实的真实性。还有主张折衷说的学者则认为，有证明妨碍情况发生时，原则上应减轻举证人的证明责任，但是如果妨碍举证的一方是故意导致举证人无法证明时，那么，举证责任应转换给妨碍举证的一方承担。^[41]我们认同第一种观点，证明妨碍应当具有举证责任转换的效果，这样，才能防止证明妨碍情况的出现，维持双方武器的平等。

原则上，病人对医师的损害赔偿请求能否实现，很大程度上依赖医师是否详细记载病历。因此，如果医师对病人的诊断与治疗处置、经过日期等有关涉及判断医疗过失存在与否的证据没有记载或加载有涂改等伪造情形，造成原告举证困难的，应当以有利原告的方式推定待证事实。