举证责任是连接民事实体法与程序法之间的桥梁，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者（价值或政策决定者）之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”^[1]因此，举证责任对于医疗过失的认定也具有十分重要的意义。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）（以下简称《证据规定》）第4条第8项^[2]的规定，患者在提起医疗损害赔偿诉讼时，不需要举证证明医疗机构及其医务人员在医疗活动中有过失，而医疗机构则应举证证明自身没有过失，这种规定被称为“举证责任倒置”。支持举证责任倒置者认为，“为解决医患双方因证据偏左而引起的诉讼中武器不对等问题，为了使患者在发生医疗损害时能够较多地获得赔偿的机会，证据规则对医疗侵权诉讼规定了证明责任倒置。从救济患者举证困难的角度，力度是相当大的。”^[3]然而，举证责任倒置实施近十年来，医患矛盾不但没有得到缓解，反而呈愈演愈烈之势。举证责任倒置使得医患双方当事人在诉讼中的地位失衡、机会失衡、风险利益失衡，导致作为防御一方的医疗机构疲于应对具有巨大诉讼压力、超出其负担能力的医疗损害责任诉讼，处于诉讼的劣势地位，负担过高的机会和风险利益的负面压力，不符合武器平等原则的要求，自然会形成防御性医疗。^[4]

首先，举证责任倒置加重了医疗机构的举证负担，医疗损害结果的发生，不仅患者无法证明医疗机构是否有过失，某些情况下，医疗机构也很难举证证明自己没有过失。一项调查结果显示，对于医疗损害后果，基于不十分清楚的疾病发病机理，医院无法举证的占86.56%；患者入院前及出院后的情况医生无法掌握的占53.23%；患方拒绝尸检，医生无法了解死因而无法举证的占48.92%。^[5]这种举证责任的规定，违背了诉讼武器平等的原则，对于医疗机构有失公允。

其次，举证责任倒置引起医务人员的不满，诱发防御性医疗。“防御性医疗”分为“积极防御性医疗”和“消极防御性医疗”两种，前者是指医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多、但从实际病情看没有必要的各种检查、化验等；后者是指医生因考虑避免医疗事故的出现，假如认为某个患者的病有太大的风险，以各种理由拒绝治疗，表现为回避收治高危病人、带有推卸责任性质的转诊及会诊等等。^[6]2004年，中华医院管理学会对《证据规定》进行了一项调查，结果显示，59.17%的医务人员认为这个规定不公正，65.4%的人认为该规定给医院带来了不良的影响，医务人员认为这个规定对医院工作有促进作用的仅占32%。有25.44%的医护人员从医的信心发生动摇，希望改行。而且，在医疗过程中做全检查、增加自我保护意识的占84.62%。对待急危病例认为“冒99%的风险去争取1%的希望”不再适用自己的有49.7%，感到受到不公正对待、内心委屈、难以接受的有28.99%，更加增强责任感，更敢于为病人冒风险的仅占12.43%。^[7](www.daowen.com)

再次，举证责任倒置使患者提起医疗损害赔偿诉讼更加随意，增加了医疗机构应诉的负担，也提供了“医闹”滋生的温床。举证责任倒置下，患者只需证明自己在被诉医疗机构受到损害，根据举证责任倒置规则，医疗机构就应对自身没有过失以及医疗行为与损害后果没有因果关系承担举证责任，患者的举证责任过轻，导致患者动辄提起医疗损害赔偿诉讼。而医疗机构则疲于应对，增加其人力、物力、财力上的支出，不利于医疗机构集中精力提高医疗技术水平和服务水平。另一方面，正是由于医疗机构无暇应对动辄提起的医疗损害赔偿诉讼，往往会倾向于与患者进行法庭外的和解。个别患者利用医疗机构的这种心态，不管医疗机构是否有过失，只要没有达到患者期望的治疗效果，就向医疗机构提出赔偿要求。要求得不到满足，就会采取极端手段，如辱骂、拘禁、殴打医务人员；拒绝搬运尸体，在医院设灵堂、设置障碍阻碍患者就医；打砸医院财物、扰乱医院正常秩序；在诊疗室、医师办公室、医院领导办公室内滞留不走等，严重影响医院的正常工作。

2010年7月正式实施的《侵权责任法》第54条规定，医疗损害赔偿责任一般适用过错责任原则进行归责。也就是说，医疗过失的举证已经不再实行举证责任倒置，而是采取“谁主张，谁举证”的一般举证责任。不过，这似乎又将重复一个旧的话题，即，由于医疗行为的专业性和复杂性，如何解决患者难以证明医疗过失存在与否的问题。《侵权责任法》的一个重要功能在于分散损失与平衡社会利益，在医疗侵权诉讼的举证责任分配中，则表现为如何平衡患者与医疗机构的利益。因此，我们将对其他国家和地区在举证责任分配上的经验进行研究，以期解决我国医疗过失举证责任的掣肘。