在医疗纠纷案件中，英美学说上是从Bolam v.Friern Hospital Managemet Committee一案中法院所作出的标准为依据，又称为Bolam Test。^[8]在该案中，法院表示“注意义务标准”，是指一个执行某项业务并对外使人相信其具有执行该业务的专门知识技术的人所应具有的通常合理技术，该人不必是该专业领域中的佼佼者，但必须是可执行此专门执业技术的通常、适格的人，他应当对此专门知识技术领域所应具备的通常合理的水平负责。^[9]

关于医疗过失的判断，因为涉及医学专业背景，无论是法官或陪审员都因欠缺医学专业知识，不得不借助医学专家的意见。以美国法为例，关于医疗行为注意义务的违反，并不是以一般人为比较对象，而是以同为医师团体成员的其他医师作为比较对象；医疗行为注意义务的标准被认为“医师应具备合理（reasonable）、通常（ordinary）之注意、技术（skill）及勤勉（diligence）之人，并与其他地区之医师于相同情况下，有相同之执业水准（in the same general line of practice）。”^[10]。

合理医师的标准，美国法上早期采用地区规则（locality rule），即行为人是与同一地区内其他医师的执业水准相比较，但之后放宽到类似地区规则（in similar places），其后又随着医学普及与进步而将比较标准扩大到全国（national standard）。^[11]美国法对医疗过失的判断，是从程序法观点结合实体认定与诉讼证明，而以与加害人地位相近的同侪医师的证词是诉讼审理的核心，关于医疗过失的认定（同时也是诉讼上证明）是取决于医病双方提出的专家证词哪个占据优势，呈现出医师专家证词之间的对抗。简言之，美国法关于医疗过失的判断，是回归医师团体内部其他成员的专业意见，表现出以医师专业证词为中心，通过正当法律程序，偏重程序面的法制特性。

美国法制精神，强调程序正当性，并通过公开审理、对原被告双方证据平等原则的要求，从程序层面解决争议。在医疗过失诉讼中，形成法庭内医患双方专家证人的战争，其他证据均为佐证专家证词，来支持或否定专家证词可信度的间接或辅助证据。对于医疗过失的判断，最终回归医学专家的意见。然而，因为美国法偏重程序的特性，使得医疗纠纷与争议出现了诉讼集中的现象，因而造成医疗过失诉讼大量增加，使得在1960及1970年代医疗过失保险赔偿的频率与严重性大幅增加，赔偿频率年增12%，赔偿金额年增10.2%，赔偿额不断增长，至1978年增长了70%，几个重要保险公司相继退出市场，医疗过失保险市场整个崩溃。为解决上述窘境，在1980年代以后兴起对医疗诉讼之改革，美国在经历医疗保险危机后，采取多项改革措施，除引进管理式医疗及临床医疗准则以抑制事故、提高服务品质外，各州的法令及法院在实务上对医疗损害诉讼也采取较严格的审查标准，包括必须以专家证词作为法定证据以防止轻率提诉、限制律师费用、限制精神上损害赔偿额度及限制惩罚性赔偿等。^[12]临床医疗指引（clinical practice guidance），本来是作为抑制保费上涨的工具，但对医疗保险给付的审查，有引导医事人员遵行指引的效果，对提升医疗品质而言，具有正面意义，遂在医疗伤害诉讼中作为医疗过失的判断参考。

在美国医疗诉讼上，临床医疗指引或准则虽然被允许作为重要的证据，也可以成为被告符合医疗照顾标准的防御性证据，但医疗过失的认定仍需通过专家证人的证词并综合其他事证予以认定；也就是说，在美国医疗诉讼上，临床医疗指引虽为重要的证据方法，但医师遵守临床医疗指引并不当然免责，仍须综合一切证据（尤其是专家在法庭上的证词）后，才能判断是否存在医疗过失。当医师经证明违反临床医疗指引时，除非提出反证推翻，否则就很容易被认定为有医疗过失。^[13](www.daowen.com)

近年来渐受重视的实证医学，为医疗行为是否符合医疗照护标准的审查，提供了另一套可能的思维模式。实证医学（evidence-based medicine），是继临床医疗指引后，美国医学界正在推介的观念。它源于管理式医疗及临床医疗准则的发展，只是其观念不局限于临床医疗准则的确立，而是指以病人为中心，以医疗问题为导向，结合最新的临床研究结果与个人临床经验，为每位患者执行最合理的诊断与治疗的医学观。实证医学强调以生物统计或流行病学为工具，以验证的医学文献或研究为基础，对患者的医疗问题予以分析后提出对策（治疗方法），并就医疗问题的相关文献、研究建立一套评估层级的标准，待事后审查医疗行为是否妥当时，就相关文献、研究分别予以评定证据的等级，作为诉讼上证据的评价标准。实证医学在美国正处于发展阶段，其主要目的在于提升医疗服务品质及减少事故、浪费，反映于诉讼上则有以科学工具自医学文献、研究中确立照护标准，以取代美国法庭诉讼中以专家个人证言为判断的倾向。^[14]实证医学因依赖已经科学验证的医学资料库，而以流行病学或生物统计学的思考作为对患者医疗照护决策的判定，且必须在临床上持续评估修正，需要完善与充足的医疗环境、资源与之相配合，故其成效与普及程度尚待观察。

美国法的经验说明，医疗过失的判断涉及复杂的医学专业背景，向医学界求助是必然的。然而，医学虽然是知识和经验的结合，受自然律、因果律的支配，但是，以现今临床医学的发展，仍难就各类疾病、伤害的治疗制定出完善的临床医疗指引供医师共同遵循。因为医学虽有定则可循，但是，因为患者个体的差异，所谓定则不过是根据经验异中求同而已，医师实际诊疗时仍需随时调整来适应患者的病情，因此很难有一成不变的治疗方式可供遵循。如果试图将患者诊疗的过程予以分类定型，并制定出一定的标准程序，实有困难，而医师医术的发挥与经验累积呈正相关，也正是医师经验的可贵之处，是医师裁量权正当化的基础。因此，很难期待从医学本身发展出一套绝对完美的临床治疗指引，尝试从临床医疗指引或参考准则建立一套可供医师遵循并据以免责的客观行为规范，甚为困难，有必要另辟蹊径寻求解决方法。

从现实医疗环境角度而论，医疗惯例（medical custom）呈现的医疗行为品质，可以说是平均医师水准的表现，反映出医疗环境的一般现状。而“医疗常规”或“常规医疗”一词虽缺乏明确的定义，在一般意义上应与医疗惯例接近。如果以医疗现状即一般医师的平均标准作为过失的判断标准，固然可以医疗常规（医疗惯例）作为过失判断的标准，但是，采取医疗惯例作为全体医师或医疗机构的法定义务水准，而忽视各级医疗机构的资源条件不同，对于水准较高的大医院或尖端研究机构而言，仅要求负担符合医疗惯例的义务水准，对患者保护实有不周，有欠公平。况且，医疗行为注意义务的要求，不仅涉及患者权益的保护，也是医学进步的动力，以医疗惯例作为注意义务程度的标准，容易造成医学水准的停滞，反而阻碍医学进步。因此，医疗惯例在过失判断上只能作为医师义务的最低水准，亦即医疗机构提供的医疗服务品质如果低于医疗惯例的标准，就应当认定医疗机构及其医务人员违反了注意义务；反之，遵循医疗惯例并不当然可以据为免责，仍应综合其他义务来源判断医疗行为是否违反注意义务。

事实上，医学发展日新月异，医疗惯例常无法跟上医学发展，无论从患者保护观点或促进医学进步之角度，医师应负有在医学专业知识上钻研以吸收新知之义务，此钻研义务构成医师实施医疗行为时预见义务之内容，不仅直接提升医师实施医疗行为时之注意义务程度，并因而衍生其他附随义务，如对患者之告知、说明义务，甚至协助转院之义务等。基本上，对医疗过失的判断欲以一套放诸四海皆准的刚性标准统一涵括，而无视于医疗个案之背景差异，实际是忽略了每个医疗行为背后所牵涉的医疗环境、条件都是不相同的，况且医学本质上是具有相当程度不确定性的科学，无法建立统一标准。正因如此，医疗过失判断是综合医学专业与法规范价值立场而为之取舍，本文认为关于医疗过失之判断除应尊重医学界之专业意见外，也应从规范价值取向考量患者与一般社会大众的合理期待，寻求具备弹性、能应对医疗个案差异而妥适运用的理论，据以定出医师或医疗机构的法定义务水准。