我国通常是以“善良管理人”作为判断注意义务的标准，但是，因“善良管理人”概念过于模糊而不易操作，将使医疗过失的判断等同于没有标准而易流于恣意，此为医疗诉讼最令人诟病之处，实在有必要在“善良管理人”的概念下，建立一个标准明确可资操作的理论对医疗技术过失加以认定。

我国医疗技术过失的判断，一定程度上存在着理论和实践的脱节。随着我国卫生法学、医事法学的不断发展，理论研究也在借鉴国外先进经验的基础上，形成了注意义务理论和医疗水准理论。而在实践中，法院在判定医疗机构及其医务人员是否存在医疗过失时，则完全依赖鉴定机构的鉴定结论，主要是医疗事故鉴定机构和司法鉴定机构的鉴定结论。这些鉴定机构基本上是以医学的观点来探讨过失的存在与否，但是，我们在诉讼中所要认定的是，法规范指引下医疗过失的有无。

在《侵权责任法》出台之前，我国对医疗注意义务的判断，通说认为是根据“医疗常规”标准。《医疗事故处理办法》（1987年）及《医疗事故处理条例》（2002年）的规定，均以医疗行为是否违反法律法规等来判断注意义务的违反与否。21世纪之初，学者们陆续将日本的医疗水准理论介绍到我国，如关淑芳《医疗过错的认定》、陈绍辉《论医疗过失的认定及其标准》等，此后，学者们开始进一步展开对医疗水准理论的研究。夏芸在2007年出版了《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，对医疗水准理论的起源与最新的进展做了详尽的介绍，赵西巨在2008年出版的《医事法研究》中，也对医疗水准论和英美法的判断标准进行了比较研究。2009年，杨立新教授的《医疗损害责任研究》一书，对于《侵权责任法》中医疗过失标准的制定起到了巨大的推动作用。该书建议，确定医疗过失，应以实施医疗行为当时的医疗水平为标准，同时适当参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的注意义务。^[3]《侵权责任法》第57条使用“当时的医疗水平”的提法，第58条^[4]的过错推定规定，似乎又坚持医疗常规的判断方法。(www.daowen.com)

另外，在《侵权责任法》第三次审议稿中曾规定，在“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，但后来通过《侵权责任法》时却删除了此项规定。因此，医疗过失判断中是否需要考虑上述因素，便成为司法实践中必须回答的一个问题。立法者的解释是，《侵权责任法》删去前述规定，是充分考虑了诊疗行为实际情况的复杂性做出的决定。应当结合具体情况，分析适用法条时是否考虑地区、资质等因素。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求和具体操作规程的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差别。有的诊疗行为在某些情况下，可以理解为包括地区、资质等因素。^[5]有学者则认为，删除这一规定说明我国立法对于医务人员诊疗义务的判断，不考虑医务人员个人的学识、技术能力、个人的研究水平、从业经验的差异。^[6]

因此，如何判断医疗技术过失的有无，不仅有医疗常规说和医疗水准说的并存，而且，怎样界定“当时的医疗水平”，当前并没有形成统一的理论。诊疗常规通常表现为法律、法规、规章等各类制度化的专业技术标准和专家证言。如果行为人的行为不符合医师职业中通常专业人员所具有的知识、经验和技能水平，该行为人就会被认定有过失。^[7]而医疗水准说则认为，医方的诊疗行为除了遵循医疗常规之外，还应达到当时的医疗水平，否则就构成医疗过失。相比之下，医疗常规说有标准具体、刚性、容易判断、实践操作性强的优点，但是，也存在着相对于不断发展着的医疗实践的一定滞后性，采取此标准可能会使医方墨守成规，影响医学的进步；而医疗水准说尽管标准不够明确，难以有效适用，但较好地协调了医学进步和医方责任之间的紧张关系，同时为医疗行为确立了统一的标准，有利于法律对医疗行为的统一规制，能较为公正地处理医患纠纷。因此，我们应当考量我国国情，参考外国法经验，发展出一套既具有弹性，又不失法律安定性要求的理论来认定医疗技术过失的存在与否。