通常来说,医师能善尽说明义务,即使没有详尽地列举出各种十分罕见的并发症或副作用,但是经由患者行使知情同意权后,就该医疗行为而言,其违法性已被阻却。然而,在目前我国台湾地区的医疗实务上,却渐趋以繁复、制式的手术同意书或处置说明书,将医师对于医疗给付的应说明事项逐项一一列出,深恐遗漏。尤其针对医疗给付并发症或副作用的说明内容,可谓巨细靡遗,其搜罗的广度与深度,较诸适合医界专业人士阅读的医学教科书所列项目,亦不遑多让,蔚为当代医界奇观。相比而言,我国大陆地区的手术同意书还处于对并发症、后遗症的一般性说明上。
以我国台湾地区马偕纪念医院为例,其所公布采用的各类手术说明须知等同意书,已达143项。其中子宫颈癌子宫根除手术说明书,单就术后可能的并发症即载有:第一,急性期并发症:如①出血、凝血不全、大血管损伤,严重时须要缝合血管及输血,故有输血并发症的危险(详见第4点说明)。②输尿管阴道瘘管(1%~2%)。③膀胱阴道瘘管(小于1%)。④深部静脉栓塞及肺栓塞(1%~2%)。⑤小肠阻塞(1%),肠道受损。⑥发烧(25%~50%)(发烧的原因有10%是因为肺部问题,7%因骨盆腔组织炎,6%是因泌尿道感染,而小于5%因伤口感染、骨盆腔脓疡、静脉炎…所造成)。⑦手术中死亡(小于1%)。第二,亚急性并发症:①术后膀胱功能不良:几乎每个病人术后会有不同程度的术后膀胱功能不良,须预防膀胱过度膨胀,因此术后须置放耻骨上导尿管并做膀胱训练。②淋巴囊肿形成(小于5%):原因不明,也许会造成输尿管阻塞、部分静脉阻塞以及血栓。有时须接受简单囊肿抽吸或囊肿引流或剖腹探查。第三,慢性并发症:①膀胱张力不足最常见,甚至膀胱失张(3%),手术后须膀胱训练、学习4~6小时解小便、增加腹压,或间歇性无菌性自我导尿。②输尿管狭窄(1%~3%)(较常见于术后放射线治疗、复发性癌症及淋巴囊肿形成时)。③便秘:亦为术后常见的情况。④下肢淋巴水肿及淋巴炎。第四,伴随输血的危险包括:①输血感染:艾滋病(1/200 000)、B型肝炎、C型肝炎(1/3 300)、寄生虫感染等等。②溶血性输血反应:发烧、畏寒、胸背痛、呕吐、血压降低、急性肾衰竭等等。③血量负荷过大、郁血性心衰竭、肺水肿、输血性抗宿主反应、体温过低、柠檬酸盐中毒(肝功能差者尤甚)、酸血症、血钾过高、输血后红斑、风疹块、皮肤瘙痒、呼吸窘迫及出血等并发症。第五,感染:伤口感染发生于4%~6%经腹部子宫切除术后,糖尿病、肥胖及合并其他内科疾患的病人较易发生。其他如伤口筋膜下血肿、伤口崩裂、渗液、腹水溢流等等。第六,胃肠道受伤:作广泛性的深层骨盆腔手术,严重时须切除肠道,于腹部作人工造口。曾接受腹部或骨盆腔手术、容易有严重骨盆腔黏连的患者,于黏连剥离术时容易造成肠道伤害、肠道内容物逸出,可能造成严重腹膜炎、败血性休克,甚至死亡)。第七,阴道穹窿血肿或脓疡、肉芽组织形成、术后阴道变短及出血。第八,神经损伤:如股骨神经、股外侧皮神经受损造成下肢无力或感觉异常。闭孔神经受损造成大腿内侧麻木,内收作用萎弱。第九,其他偶发病变。[149]
我国台湾地区医界企图以一网打尽的方式,将所有与该医疗给付直接、间接相关(或甚至不相关)的并发症与副作用,悉数网罗,其心态无非是希望借由患者能就所列举的并发症或副作用一一行使同意权而后免责。于是,医界一改过去父权心态下的惜字如金,逐渐形成医师过度告知说明的奇特现象;医界此种力求自保的救济现象,正足以反映出医界面对愈来愈多的医疗诉讼时,在刑、民责任双面压力下的无力与无奈[150],但也暴露出医界、甚至法学界对患者同意权的法律效力,因长期忽视而致误解。医师详实的说明固然是患者行使无瑕疵同意权的前提要件,过度说明虽亦无碍于患者同意权的行使效力。只是,过度详细说明的内容中,所网罗的各种虽然罕见、但十分严重的并发症与副作用,会使患者接受该必要医疗的意愿因惧怕并发症而减低,导致患者只愿意接受副作用与并发症较少、但疗效较差的医疗行为,甚至全然拒绝必要的医疗。其结果不啻借患者之手(行使同意权),选择对医师而言风险最小的治疗方式,形成另一种变相的防御性医疗。而且,医界罗列各类副作用的目的是为了在医疗诉讼上,即可据以主张患者已同意该事项而免责,而此免责的诉讼目的根本不能达到。因为,手术同意书的目的一是为了阻却违法性,另一是要履行医师的告知义务。即使患者或其家属签署了手术同意书,也只能说明医师实施手术是合法的,没有侵害患者的知情同意权,如果医师在实施治疗时因过失导致损害后果的反生,医师仍然要承担损害赔偿责任。
由此看来,我国大陆地区的手术同意书在形式上已经足够,实务中欠缺的是医师没有采取让患者理解的方式进行说明,而只是简单的宣读、甚至让患者自己阅读手术同意书的内容,患者可能并不理解其中的专业语言所表达的真实意思,但也只能选择签字表示同意。
【注释】
[1](台)陈忠五:“法国法上医疗过失的举证责任”,载《东吴法律学报》2006年第1期,第33~34页。
[2]王萍:“患者的权利”,载《医学与社会》2005年第3期,第49~50页。
[3]杨慧艳:“患者权利立法研究”,载《法学杂志》2009年第5期,第116~117页。
[4]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第342页。
[5]龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001年版,第168页。
[6]《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
[7]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第534页。
[8]王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第282页。
[9]《辞源》,商务印书馆1991年合订版,第130、547页。
[10]《辞海》,上海辞书社1979年缩印版,第254页。
[11]《现代汉语词典》,商务印书馆1978年版,第550页。
[12]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第543~552页。
[13](台)何孝元:《损害赔偿之研究》,台湾商务印书馆1982年版,第134页。
[14](台)史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰印书馆1978年版,第142页。
[15]张俊浩主编: 《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第144页。
[16]王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第283页。
[17]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第547页。
[18]梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第68页。
[19](台)何孝元:《损害赔偿之研究》,台湾商务印书馆1982年版,第134~135页。
[20]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第558~562页。
[21]李桂杰:“医疗机构的告知义务与患者知情同意权的现况分析”,吉林大学2009年硕士学位论文。
[22][法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第172页。
[23]杨立新、刘召成:“论作为抽象人格权的自我决定权”,载《学海》2010年第5期,第183~187页。
[24][德]康德:《实用人类学》,邓晓芒译,上海人民出版社2004年版,第168页。
[25]杨立新、刘召成:“论作为抽象人格权的自我决定权”,载《学海》2010年第5期,第185~187页。
[26]夏芸:《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第321页。
[27]Samuel D.Warren & Louis D.Brandeis,“The Right to Privacy”,Harvard Law Review,5(1890),pp.193~220.
[28]王利明主编:《人格权法新论》,吉林人民出版社1994年版,第487页。杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第679页。
[29]张新宝:“隐私权研究”,载《法学研究》1990第3期。
[30]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第680~681页。
[31][美]罗伊·波特等: 《剑桥医学史》,张大庆等译,吉林人民出版社2000年版,第1页。
[32]姜乾金:《医学心理学》,人民卫生出版社2002年版,第9页。
[33][美]罗伊·波特等: 《剑桥医学史》,张大庆等译,吉林人民出版社2000年版,第588页。
[34]杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2006年版,第689~692页。
[35]王丽莎、张帆:“患者隐私权的民法保护——兼评《侵权责任法》第62条”,载《医学与哲学》2010年第7期,第56~57页。
[36]马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第104~110页。
[37]马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第107页。
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[40]张明安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第322页。
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[43](台)杨佳元:“侵权行为过失责任之体系与一般要件”,载《台北大学法学论丛》第56期,第227~228页。
[44]Philip G.Peters,Jr.,“The Quiet Demise of Deference to Custom:Malpractice Law at the Millennium”,Wash.& Lee L.Rer.,57(2000),p.163.
[45](台)黄丁全:《医事法》,元照出版公司2000年版,第516页。
[46]Helling v.Carey,519P.2d981Wash(1974).
[47]有关习惯的遵行在一般案件中可否作为合理注意标准的判断原则,Hand法官在The T.J.Hooper(60 F.2d 737,287 U.S.662 1932)案中则认为习惯遵行与否不当然为合理注意义务违反与否的判断基准,法院需辨识习惯是否有可信的基础,始能作为合理注意标准,换句话说,就是需要Balance of Risks and Benefits。
[48]Donald E.Kacmar,“The Impact of Computerized Medical Literature Databases on Medical Malpractice Litigation:Time for another Helling v.Carey Wake-Up Call?”,Ohio St.L.J.,58(1997),p.638.
[49]Cater L.Williams,“Evidence-Based Medicine in the Law Beyond Clinical Practice Guidelines:What Effect Will EBM Have on the Standard of Care?”,Wash.& Lee L.Rev.,61(2004),pp.511~512.
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[52][日]落合威:《医疗过误诉讼法》,青林书院平成2年版,第49页。
[53]《医患生死合同无效》,载http://health.sohu.com/07/53/harticle16545307.shtml.最后访问时间:2010年12月3日。
[54]Michael Freeman,Andrew D.E.Lewis,Law and Medicine:Current Legal Issues,Oxford:Oxford University Press,2000,p.73.
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[88](台)黄丁全:《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第412页。
[89]“护理的概念、任务”,载http://www.ha.xinhuanet.com/yincang/2011-04/30/content_22656418_1.htm.最后访问时间:2013年12月10日。
[90]“基础护理学”,载http://www.zysj.com.cn/lilunshuji/jichuhulixue/1009-3-2.html#m0-0.最后访问时间:2013年12月18日。
[91]床旁交接班规则是指对危重、大手术及病情有特殊变化的病人,交接班人员共同巡视,进行床旁交接;对瘫痪、长期卧床、大小便失禁、皮肤异常病人严格床旁交接检查;对新入院病人检查院规介绍情况,检查处置是否及时、齐全、妥善。载http://www.med66.com/html/2007/4/li856222250152470026732.html.最后访问日期:2013年12月10日。
[92](台)杨秀仪:“论病人自主权——我国法上‘告知后同意’的请求权基础探讨”,载《台大法学论丛》2007年第36卷第2期,第5页。
[93]Wall v.Brim,138 F.2d 478,481(5th Cir.1943)一案中,法院指出如病人同意医师建议的某一特定手术,病人和医师之间便成立有效的契约,授权医师依照同意内容来执行手术,但只限于同意的内容。
[94]在Davis v.Weiskopf,108 III.App.3d 505,439 N.E.2d 60(1982)一案中,医师怠于持续追踪一名转诊来的癌症病人(虽然病人来两次都爽约),法院认为即便医师没有契约上的义务,医师仍应依侵权行为法负责。
[95]Schlodendorff v.Society of New York Hospital,211 N.Y 125,105 N.E.At 92(1914).
[96]Salgo v.Leland Stanford,Jr.University Board of Trustees,317 P.2d,170 at 181(Cal.App.1 Dist.1957).
[97]Ruth R.Faden,Tom L.Bearchamp,A History and Theory of Informed Consent,Oxford:Oxford University Press,1986.
[98]W.L.Prosser,The Law of Torts,4th ed.,1971.
[99](台)侯英泠:“医疗行为的民事上赔偿责任(上)”,载《月旦法学杂志》2001年第72期,第120~122页。
[100](台)杨仕屹:“医师说明义务——理想与现实之间”,政治大学法律学系硕士班学士后法学组2008年毕业论文,第43页。
[101](台)杨仕屹:“医师说明义务——理想与现实之间”,政治大学法律学系硕士班学士后法学组2008年毕业论文,第44页。
[102]H.Jung,H.W.Schreiber,Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht,Enke,1984,S.76.转引自(台)杨仕屹:“医师说明义务——理想与现实之间”,政治大学法律学系硕士班学士后法学组2008年毕业论文,第44页。
[103]Deutsch.NJW 1965,1985(1989);ders.,AcP 192(19932),161(166).
[104](台)侯英泠: “医疗行为的民事上赔偿责任(上)”,载《月旦法学杂志》2001年第72期,第78页。
[105]Roger B.Doworkin,“Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age”,in W.J.Curran et al.,Health Care Law and Ethics.pp.80~83,Aspen Publishers,5th ed.,1998.
[106](台)侯英泠:“从德国法论医师的契约上说明义务”,载《月旦法学杂志》2004年第112期,第9~23页。
[107](台)陈子平:“医疗上‘充分说明与同意(Informed Consent)’的法理”,载《东吴大学法律学报》1999年第12卷1期,第57~60页。
[108](台)侯英泠:《论院内感染的民事契约责任——以爆发SARS院内感染为例》,正典出版文化有限公司2004年版,第146页。
[109](台)杨秀仪: “病人、家属、社会:论基因年代患者自主权可能的发展”,载《台湾大学法学论丛》2002年第31卷5期,第10页。
[110]我国台湾地区“行政院卫生署”2004年10月22日卫署医字第0930218149号公告,规范告知的对象:①以告知病人本人为原则。②病人未明示反对时,亦得告知其配偶或亲属。③病人为未成年人时,亦须告知其法定代理人。④若病人意识不清或无决定能力,应告知其法定代理人、配偶、亲属或关系人。⑤病人得以书面叙明仅向特定的人告知或对特定对象不予告知。
[111]《执业医师法》第26条规定: “医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。”
[112]《医疗机构管理条例》第33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
[113]如我国台湾地区“安宁缓和医疗条例”第8条规定:“医师为末期病人实施安宁缓和医疗时,应将治疗方针告知病人或其家属。但病人有明确意思表示欲知病情时,应予告知。”这里规定的是对患者的告知是在但书里,属于法律另有规定有其他被告知人的情形。我国大陆地区目前没有专门关于末期病人的安宁医疗的规定。
[114](台)杨琇茹:“从患者自主权看患者家属参与医疗决定的权限”,中原大学财经法律研究所2003年硕士论文,第26~37页。
[115]Asha R.Kallianpur,“Medical Consensus and Informed Consent:the Patient Needs More Time”,The Lancet,9400(2003),p.2011.
[116]Marrin F.Kraushar,“Appropriate Timing for Informed-Consent Discussions”,Arch Ophthalmol,5(2005),p.707.
[117]BGH Urt.Vom 07.04.1992 NJW 1992,2351.转引自(台)丁予安、(台)杨秀仪:“告知后同意还是同意后告知:论告知之时间点”,载《医疗品质杂志》2009年第3卷第3期,第85页。
[118](台)丁予安、(台)杨秀仪:“告知后同意还是同意后告知:论告知之时间点”,载《医疗品质杂志》2009年第3卷第3期,第86~87页。
[119](台)黄丁全:《医事法》,中国政法大学出版社2003年版,第246页。
[120]Dan B.Dobbs,The Law of Torts,West Group,2000,pp.52~54,p.657,pp.658~663.转引自高也陶等:《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》,南京大学出版社2003年版,第270页。
[121][日]町野朔:“患者の自己决定权”,ジュリスト第568期,第49~50页。
[122][日]松山恒昭:“转医义务(2)”,载根本久编:《裁判实务大系17:医疗过误法》,第227~228页。转引自梁慧星主编:《民商法论丛(第9卷)》,法律出版社1998年版,第734页。
[123]梁慧星:《民商法论丛(第32卷)》,法律出版社2005年版,第207~208页。
[124]Dennis J.Mazur, “Influence of the Law on Risk and Informed Consent”,British Medical Journal,pp.731~734.
[125]Loane Skene,Richard Smallwood, “Informed Consent:Lessons from Australia”,British Medical Journal,pp.39~41.
[126]Katz,“Informed Consent:A Fairy Tale Law’s Vision”,U.Pitt.L.Rev.,Darid E.Seidelson,“Medical Malpractice:Informed Consent Cases in‘Full-Disclosure’Jurisdictions”,Duq.L.Rev.,14(1976),p.309.
[127]Savold v.Johnson,443 N.W.2d 656(S.D.1989).
[128][日]中村敏昭:“日本学说及民事判例上的医师的说明义务与患者的同意”,载《医疗纷争与法律》,文笙书局1995年版,第13页。转引自(台)翁玉荣:“从法律观点谈患者的自己决定权及医师的说明义务”,载《法律评论》2000年第66卷1~3期合刊,第8、19页。
[129]W.M.Moldoff,“Annotation,Malpractice:Physician’s Duty to Inform Patient of Nature and Hazards of Disease or Treatment”,A.L.R.,79(2001),p.1028.
[130](台)翁玉荣:“从法律观点谈患者的自己决定权及医师的说明义务”,载《法律评论》2000年第66卷第1~3期合刊,第8页。
[131](台)王泽鉴: 《侵权行为法(第一册)》,三民书局出版社1998年版,第275~276页。
[132](台)翁玉荣:“从法律观点谈患者的自己决定权及医师的说明义务”,载《法律评论》2000年第1期,第8页。
[133](台)陈子平:“医疗上‘充分说明与同意’的法理”,载《东吴大学法律学报》1999年第12卷1期,第63页。
[134](台)王泽鉴:《侵权行为法(第一册)》,三民书局出版社1998年版,第275~276页。
[135](台)陈子平:“医疗上‘充分说明与同意’的法理”,载《东吴大学法律学报》1999年第1期,第18页。
[136]夏芸:《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第391页。
[137][日]鹿内清三:《诉讼事例に学ぶ医疗事故と责任》,第一法规出版株式会社平成2年版,第64页。转引自(台)陈正昇:《民事医疗过失之研究》,东吴大学法学院法律学系2010年博士论文,第116页。
[138](台)王泽鉴: 《侵权行为法(第一册)》,三民书局出版社1998年版,第300页。
[139](台)黄丁全:《医事法》,元照出版社2000年初版,第392~393页。
[140]J.S.Svoboda,R.S.Van Howe and J.G.Dwyer,“Informed Consent for Neonatal Circumcision:An Ethical and Legal Conundrum”,J.Contemp.Health L.& Pol’y,17(2000),pp.67~69.
[141]吴佳颖等:“病情告知”,载《当代医学》2003年第30卷11期,第877页。
[142]Paul S.Appelbaum,Thomas G.Gutheil,Clinical Handbook of Psychiatry and the Law,Williams & Wilkins,2nd ed.,1991,pp.66~67.
[143][日]新美育文:“末期状态患者への‘病名告知’をめぐる法理と裁判”,载《ジュリスト》第945期,第37页以下。
[144](台)黄丁全:《医事法学》,月旦出版社1998年版,第417页。
[145](台)杨秀怡:“论病人自主权——我国法上‘告知后同意’的请求权基础探讨”,载《台大法学论丛》2007年第36卷第2期,第234页。
[146][日]畔柳达雄: 《医疗事故诉讼之研究》,日本评论社1988年版,第261。转引自(台)陈正昇: 《民事医疗过失之研究》,东吴大学法学院法律学系2010年博士论文,第118页。
[147]夏芸:《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》,法律出版社2007年版,第534页。
[148](台)杨秀仪:“论强制治疗所生的医疗伤害填补原则”,载《万国法律》2004年第133期,第28页。
[149]我国台湾地区“行政院卫生署”官方网站。
[150]我国台湾地区发生医疗纠纷时,患者直接起诉医师本人,而非如我大陆地区起诉医疗机构,因此,患者为了逼迫医师给付高额民事赔偿金,常常会以起诉其“过失杀人罪”追究其刑事责任,即“以刑逼民”的情形。
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