医疗注意义务，是指医师有义务正确运用医学上的知识与能力，避免可预见或可避免的医疗危险。^[63]如果不能合理预见，就无法采取防范措施；如果可以合理预见，但没有避免结果发生的可能性，或虽然已经采纳公认合理的防范措施，而风险仍然发生，这种风险或损害后果就是不可归责的。因此，损害发生的合理可预见性和回避可能性，关系注意义务的内涵，也是判断行为人是否违反注意义务之重要因素。

因此，医师的注意义务在构造上可细分为结果预见义务和结果回避义务。前者是指医师对医疗行为可能造成医疗伤害的危险，有预见义务，后者是指医师对预见的危险，应采取积极的回避结果措施。回避损害结果的措施，一般有下列两种：一是放弃实施危险行为。例如：当医师对某一患有心肌梗塞的病人做评估后，预见病人实行心导管手术失败的危险性极高，此时医师即应放弃手术的医疗方式，改用其他的疗法。二是提高注意并为适当的安全措施。就前例的情形，医师评估后认为，以目前的医学技术，除实施心导管手术外，已无其他替代疗法可以治疗该患者的，在实施心导管手术时，应当提高注意并采取适当的措施。^[64]

（一）结果预见可能性

“客观可预见”是指通常一个具有良知与理性、谨慎而细心的人，在同样情况下，均能预见其发生的情形。在医疗上，病人的损害结果，若是以一位具有良知、理性、谨慎而细心的当事人，处于同样情况下，均可能预见其发生的，即具有客观可预见性。

预见可能性，还需要考虑一定事实的存在，当一定事实存在时，谨慎的责任人就应当预见到风险发生的可能性。谨慎的责任人，应当知道一定事实的存在与风险发生的相连性，就必须采取避免的行为，如果责任人对外观事实的存在不知道也不应当知道，则不可能有预见的可能性，也就无过失可言。^[65]

实验或创新医学研究，在进入临床试验阶段，医疗效果仍然是不可预见的，但通过临床试验而进入临床医疗并经过一段时间后，其临床结果逐渐发表于研讨会、期刊论文，并记载于教科书，其被报告过的适应症、安全性、成功率、失败率、并发症或副作用等临床结果，便具有可预见性；而未曾报告的并发症或副作用，仍属于不可预见的。然而，也不是所有文献的报告结果都可被认为具有预见可能性。一般谨慎合理的医师，在进行特定必要的医疗处置或手术之前，依教科书和通常医学文献报告记载，应已预见到医师普遍知道的该医疗处置可能的危险性，并事先向病人或家属说明，并得到患者或其家属的同意。

有争议的是，医学文献报告记载的风险或并发症，常常几乎包括所有可能存在的风险，从常见的并发症至罕见的个案病例报告都囊括在内，甚至不同的医学文献报告记载的风险或并发症及发生率也不同，医师在告知说明的过程中，究竟要告知说明到什么程度，没有固定的标准，徒增医师的困扰。此外，医学文献报告中发生可能性不同的各类风险，是否不论风险大小，都是过失构成中的合理可预见性，也有讨论的空间。若手术行为并无任何瑕疵，对于有相当风险的手术行为，手术失败不是由于医师的过失，就属于客观上未能预见的危险。^[66]同样，并非所有的风险均为可预见性的，基于人体器官组织之不同反应，有些医疗损害看起来虽然有可能是因医疗行为瑕疵或错误造成的，但也有可能是因活体组织的不可预测性所致，而仅能归诸于命运。^[67]

对于预见可能性的判断，理论上有具体结果说和抽象结果说两种观点。具体结果说认为，“所谓预见结果之可能性，并非关于抽象的发生结果之预见可能性者……且须预见者，只须此种具体情形在现实上所发生之因果之重要部分即已足，至于其细微部分即无必须并予预见之必要”。^[68]抽象结果说，又被称为一般结果说和危惧感说。该学说则认为，要求医师预见到某种具体的危害后果是不现实的，现代医学的发展、人体的复杂、个体的不同，只要医师认识到其医疗可能产生笼统的、一般的畏惧感、不安感的危害后果，即可判定其有结果预见可能性。

作者认同具体结果说的主张。因为，抽象结果说要求医师只要预见到危险的存在就负有结果避免的注意义务，是值得商榷的。在药品本身具有的毒副作用、医疗行为本身的侵袭性等前提下，任何医疗行为都可能有抽象的损害后果发生。因此，我们在药品的说明书上会看到该药品的禁忌症、毒副作用的说明，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时医师会告知患者该医疗行为可能出现的并发症，这些都是抽象的损害后果。如果要求医疗机构对这样的损害后果都具有注意义务，无论给患者实施怎样的医疗行为，抽象的危险始终存在，在抽象结果说所称的预见义务的引领下，“不外乎回到结果责任论的老路上了”，^[69]将使得医疗行为无法正常开展。而具体结果说恰好弥补了上述不足，现代医学发展尚不能完全对生物意义上的“人”有一个全面的了解，人们只能要求医师去预见到与医疗行为紧密相连的具体可能发生的危害后果，而不能强求医师对医疗行为抽象后果的预料。

损害发生的可能性有程度之分，对于极小的发生可能性，其合理预见可能性的判断，将影响过失的构成，因此仍需考虑的是有无足够实质性的（sufficiently substantial）危险存在。^[70]对于发生可能性很小的损害，若无实质性危险，是否判定为合理可预见性，是有疑问的；而对于发生可能性很小的损害，如果具有实质性危险和合理可预见性，即符合过失构成的可预见性要求，但是否可合理避免，这其实是要求行为人采取需支付过高避险成本的避险措施，也不是十分合理的。

伤害的产生方式和种类是否属于可预见的形态，伤害的程度和范围是否落在可能结果的范围内，这些问题都关系着损害合理可预见性的判断。若发生损害的方式不可预见，并不表示损害是不可预见的，但如果事件是被告违背义务所造成的风险，则该事件是可预见的。^[71]若伤害的种类和发生的方式均可预见，则虽然伤害的程度范围不可预见，事件仍为可预见，然后再进一步判断原告的可归责性。

另外，合理的可预见性不能是一种臆测，必须有所依据并兼具合理性。例如对于有高血压、心脏病病史的患者，可能发生心肌梗塞或中风，是否可预见或有争议，原因是就有高血压、心脏病病史的患者而言，心肌梗塞或中风伤害发生的机会的确较高，通常认为是可预见的，然而伤害发生的方式、伤害的种类和结果是否可预见，则众说纷纭。主要是伤害发生的原因很多，不一定与高血压、心脏病相关，在因果关系认定上未必成立。临床上，高血压病人血压突然升高到收缩压180毫米汞柱以上，虽然患者血压升高的结果是可预见的，但血压升高的原因和方式，未必能预见。特别是在手术中，每一个外力的刺激或内在的身体反应变动，均会引起各器官或血压、呼吸的变化，因此术中突然血压飙高或下降，不能认定是麻醉医师或手术医师没有尽到注意义务而有过失。临床上，不是每一个病人的血压都可以控制在很窄的安全范围内（例如收缩压控制在介于110至130毫米汞柱之间），因此，需要追究的不是血压突然升高的变化，而是对于血压升高的疏忽与放任，没有注意而不加以处置，从而导致发生危险的行为。因此，进一步对回避结果可能性的讨论，对于医疗过失的判断具有重要意义，而结果回避的合理界限，其实就是对医疗水准的审查。(www.daowen.com)

（二）结果回避可能性

对于医疗行为负面疗效或风险的排除，需以当下医疗水准技术所能回避的为限，结果回避的合理界限，其实就是对医疗水准的审查。例如在产品或服务上市时，依当时的最新科技或专业水准现状无法避免的危险，被称为“发展瑕疵”，可分为无法辨识的危险和无法排除的危险。^[72]不过，当代医学水准或科技能力可避免的危险，是否要强制医疗机构及其医务人员采取措施以回避风险结果的发生，也是值得商榷的。

一般人不会因为医疗行为可能发生损害的几率很小，就容许医务人员不注意去防范或回避，而是普遍地认为，医务人员对于知道或应当知道的危险，不论风险大小、几率高低，都应采取防范措施，以避免该风险的实现。但是，预防损害的成本负担、合理范围，因为涉及价值衡量和利益选择，常常需要根据社会价值和法政策加以判断，才能符合社会大众共同接受的价值观念。换句话说，即使是当代医学水准或科技能力能够做到的防范或回避方法，但超过当下医疗水准，是否要强制医疗机构及其医务人员采取措施来回避风险结果，仍然需要法律规范政策层面上的考量。并非现代科技上有回避的可能性，就认定在法规范上即有回避的可能性，而要求医疗机构采取更高的标准使用更高的科技，投入更大的人力、物力、成本去预防损害的发生。例如要求各大医院都要具备世界级的设备和时刻拥有充足的高级专业人员，二十四小时监控或检查病人的状况，达到保护病人安全的目的，在实务上是不可行的。

对于可预见的风险，是否必须加以防范，取决于风险的大小、风险产生的后果严重性、采取防范措施的困难度和费用以及防范行为的实用性。如果风险很小，可能造成的伤害和后果轻微，则无须特别防范。反之，如果风险很高，发生风险的后果很严重，且可以防范，则必须加以防范。若无法防范，除非必要，否则就不应考虑采取该行为。^[73]损害是否可以避免，是衡量一个人行为是否合理的问题，行为人行为合理，损害仍然发生，则损害具有不可避免性；行为人行为不合理，则损害是可避免而未能避免，行为人就有过失。^[74]医务人员在处置或手术时，知道或应知道某种潜在的风险可能发生或正在进行，且可能小心加以防范，却未采取防范措施，行为人有过失；但若无法特别防范，只要行为人行为合于医疗注意义务，损害仍然发生的，则损害具有不可避免性，行为人的行为不可归责。

如果对于一些医疗行为，除非放弃该处置，否则相关可预见的风险总是存在的，那么，经医生判断选择说明且病人同意后，不得不进行具有危险性的检查、处置或手术时，只要对可能的风险或意外，采取适当的防止或回避对策，则医师就已达到结果预见和结果回避义务。即使事先可预见的风险此后的确发生了，但是，因为医师已经尽到了结果回避义务，不能要求其承担赔偿责任。

（三）注意义务构造的法经济学分析

过失的判断应结合三个要素：第一，风险的严重性，包括发生伤害的可能性和后遗症的严重性；第二，医疗行为所欲达成的结果与应回避的风险相衡量；第三，采取该预防措施可能花费的成本。^[75]对于侵权行为过失的判断采取预防措施的必要性，可根据美国法官汉德提出的“汉德公式”（Hand Formula）来权衡三个因素：实际损害额度（L）、事故发生的几率（P）、事故预防成本（B），如果损害额度（L）与事故发生的几率（P）的乘积大于事故预防成本（B），即B＜PL，而行为人又没有采取预防措施时，行为人即有过失。^[76]因为汉德公式对危险的计算方法是侵权法特别对身体完整和个人财产进行增强的、平等的不可剥夺的保护的自然扩展，因此，在诸多侵权案件中，法官根据该公式确定行为人是否达到了应尽的注意义务。

对于医疗损害而言，确定医疗机构是否尽到了注意义务，必须从两个方面加以考虑：一是医疗机构承担的加强预防的成本，二是患者享受到的因加强预防行为而使医疗损害发生率和严重性降低带来的利益。^[77]在理想状态下，医疗损害的社会总成本仅包括预防成本和损害成本，医疗损害发生的概率会随着预防水平的提高而降低，但是为了减少医疗损害的预防成本则随之增加。那么，在低水平预防时，预防投入的微量增长便可使事故发生的概率大幅下降，在高水平预防时，预防投入的高增长只能使事故发生的概率轻微下降，这就使社会总成本表现为一条开口向上的抛物线。在这条抛物线上存在一个最低点，也就是社会总成本最小时的预防水平，此时，边际成本等于边际效益。在最低点的左边，每一单位预防成本的投入可获得大于该成本的收益，当医疗机构投入的预防水平达到最低点时，边际投入的收益便等于零。在最低点的右边，每一单位预防成本的投入大于收益，而且投入与收益的差值逐渐增大，在此情形下，医疗机构增加预防投入就可能成为防御性医疗。

因此，在确定医疗机构注意义务时，必须立足在医患之间公平的责任分配风险上，从而实现整个社会成本的最小化。当医疗机构的预防水平大于或等于最低点时，医疗机构的行为便符合结果回避的可能性，也就是尽到了注意义务；当医疗机构的预防水平小于最低点时，医疗机构的行为不符合结果回避的可能性，没有尽到注意义务。在医疗实践中，这个最低预防责任点可以在很大程度上指导风险分配机制的规划思路。虽然医疗损害的责任点本身并不是完全固定的，但根据个案的实际情况可以得出一个大致的责任点范围，在这样一个范围内，可以由法官自由裁量从而得出医院方的行为是否已经达到了最低预防责任点。^[78]

当然，在医疗损害事件中，生命和健康的价值无法以金钱衡量，因此，也有反对者认为，对于医疗过失不能采用汉德公式经济分析的方法。美国侵权法学家史蒂芬·R.佩里也认为，当行为人的行为极其不正常，或者当可能的受害人没有能力知晓该风险或者即使他知晓了该风险仍然不能避免风险发生时，汉德公式就难有适用的余地。^[79]很显然，医疗行为的可能受害人即使知晓了医疗风险也仍然不能避免风险的发生，此时，汉德公式的适用确实存在一定的问题。另外，汉德公式还缺乏可操作性，公式的几个变量难以准确计算，法官也缺乏计算这些变量的信息和知识。但是，汉德公式的价值并不在于对公式中的B、P、L变量的精确计算，而在于通过这一公式帮助人们思考判断过失的那些相关因素及其相互之间的关系。我们不能将汉德公式作为唯一的标准来认定过失，尤其是在医疗损害赔偿责任中，因为医护人员的高度专业行为直接关系患者的生命健康，法律对他们的注意义务通常有明确的要求，此时医护人员的注意义务就必须符合相关法律法规的规定，这也是判断医疗机构是否达到最低预防点的标准。

医疗行为注意义务的内容，其实已隐含医疗水准、预见可能性和防范风险的措施。医疗专业团体必然已经衡量风险的大小、风险实现的后果严重性、采取防范措施的困难度和费用以及行为的实用性等因素，规范医务人员在个案相同情况下所应该和不应该实施的行为，从而构成医疗注意义务的内容。我们应当知道的是，特定医疗行为的适应症、操作步骤、检查项目、注意事项和禁忌，基本上已经过许多专家会议和文献讨论，考量了行为操作的实际效果，及对可能发生伤害风险的预见和防范，并已经实施了很多年。因此，在伤害结果之后，批评医疗标准作业流程或常规不够完美，指责医师违反了医疗注意义务而没能预见或回避损害结果，恐怕是因不明白医疗的本质和内在的风险所致，却给医务人员带来了难以承受的压力。例如，静脉注射，也就是通常所说的输液，大家都知道不一定打一针就会成功，有时需要打两三针，并且可能会跑针造成注射部位肿胀、甚至出现血肿，极少情形可能还会造成皮下组织坏死，则静脉注射的医务人员依照多年来注射的标准流程，应当不会违反医疗常规，而漏针血肿或皮下组织坏死是注射这一医疗行为内含的可预见、却难以防范的风险。医疗不确定性的根源可以区分为可以避免和不可以避免两种：医疗伤害可以避免是指医疗不确定性的根源为医疗机构及其医务人员，由于能力不足或组织管理问题导致操作过程疏忽或人力运作失调等；医疗伤害不可以避免则是指医疗不确定性的根源是医疗知识、技术的限制与正常风险或患者个人体质差异等。因此，不可避免的伤害是指，医疗机构及其医务人员已遵照正常的医疗程序治疗患者，但因为医疗过程中的正常风险，使患者遭遇到伤害或死亡。^[80]