现今医疗行为面貌多元、复杂,需求目的不一,医疗行为注意义务的内容自然也应当回归个案背景并参考医疗行为的目的需求,进行综合的判断。无论是疏忽大意,还是过于自信而冒险,均表示医务人员对医疗风险的预见或不良后果的回避未能达到法规范所要求的水准。[38]因此,我们可将医疗注意义务界定为:医疗机构及其医务人员依据法律、法规、规章和具体操作规程,以及职务和业务上的习惯和常理等的要求,在实施医疗行为时保持足够的小心谨慎,以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。
医师作为医疗专家,受过医疗方面的严格训练,他们是以精神的、智力判断的工作为中心,且所涉及的身体、生命、健康等利益重大。[39]因此,医疗注意义务具有以下特征:
(一)医疗注意义务是为医疗行为的谨慎义务
医疗注意义务是医疗机构及其医务人员谨慎地为一切医疗行为(包括作为与不作为),且不造成患者损害的法律义务。换言之,医疗注意义务不仅包括“不得侵害他人财产和人身”的普遍性义务,而且包括侵权法及侵权法以外的其他法律法规、技术规范所包括的具体的作为及不作为义务。
另外,有学者认为,医师的注意义务也应当包括道德上及医学伦理上的义务,主张“责令行为人对其不作为承担责任,不必然以其行为违反了法律规定的作为义务为前提,且应当包括了一般道德要求的作为义务”。[40]实际上,在医疗实践中,一方面,医疗道德规范作为行为者的自我约束机制和社会的评价体系,已被大量引入医疗专业法规中,另一方面,医学领域也不断涌现新的伦理问题,例如堕胎、器官移植、安乐死、变性手术等,在医疗道德或医疗伦理领域产生了激烈的争论,很多伦理性的问题存在着多种学术观念。作者认为,对这些观点应当客观地进行分析,不能概括地主张其正确或者错误。医疗行为本身和医疗伦理并非泾渭分明,医疗行为的规范中也有许多伦理性的规则。如医疗机构及其医务人员对患者的告知义务、保密义务等,但是,这些伦理性义务已经为法律、法规所明确,成为医疗机构及其医务人员的法定注意义务。对于此类伦理性义务,医疗机构及其医务人员当然应当加以遵守。而另一些地有被法律所确认的单纯的伦理性要求,可能在医疗伦理或医疗道德领域本身也尚无定论,强求医师遵守即存在法律介入道德的嫌疑。尽管道德乃法律规则的最高评判标准,医疗注意义务也不可能离开道德规范的影响,但是,要求医师对所有道德范畴的事务均加以积极的干预,会妨碍医师从事医疗行为的积极性,并因此阻碍医学整体的进步与发展。
(二)医疗注意义务本质上是一种方法债务(www.daowen.com)
通说认为医患关系是一种契约关系,而医师的契约义务不在于确保疾病治愈这一结果,而在于依其职业良知、可能的注意及医学既存知识上的各种措施,尽力从事疾病治疗的工作。医师是否具有医疗过错,不能以疾病最后并未治愈本身加以判断,而应以其在从事疾病治疗过程中,是否违反良知、注意及科学既存知识上应有的注意义务,因此,基于医疗契约关系所生的债务在性质上当然只能是一种方法债务,而非结果债务。当前,医患纠纷大幅增加,部分原因就在于患者对于医疗注意义务特征的误解。患者及其家属大都认为,到医院看病花了钱,医疗机构就应当把病治好。一旦没有达到患者及其家属对于疾病治愈结果的预期,他们首先便会联想到医疗机构及其医务人员没有尽到医疗注意义务,从而引发纠纷。这其实就是将医疗注意义务的方法债务错误的当成了结果债务。
(三)医疗注意义务是联系医疗行为与医疗过失之间的桥梁
医疗过失产生的本质,是医护人员在医疗过程中违反业务上必要的注意义务。医师因违反注意义务而没有履行或没有适当履行医疗合同义务,构成违约的同时侵害了患者的生命健康权,又属于侵权行为。不管该责任属违约责任、侵权责任或两种的竞合,无不与医师的注意义务紧密联系在一起。在我国司法实践中,有法院在认定医疗机构及其医务人员是否存在过失时,直接以医疗机构及其医务人员在实施具体诊疗行为时是否履行了应尽的医疗注意义务作为判断依据。一项调查显示,在243个医疗损害赔偿民事判决书中,64个判决作出类似论述:“被告对原告的股骨髁上骨折并发血管损伤未诊断明确,治疗不及时,没有准确诊断并尽到专业上的注意义务,使原告的左腿丧失了治疗的最佳时机,造成原告左大腿中下三分之一处截肢的严重后果”。[41]
(四)医疗注意义务蕴含基本注意义务与高度注意义务
“患者对医师所具有的在医疗领域基本技能的信赖,使医师产生对患者具有基本的注意义务:患者在上述信赖的基础上,基于医师各专业、所在科室、技术职称、学历的不同等因素,而使医师产生对患者具有高度注意义务。”日本学者根据专家义务的特征,将医师等专家的义务集中到“高度注意义务”与“忠实义务”这两种义务上来,其中“高度注意义务不能涵括的类型,可以作为忠实义务违反型予以适当处理”;然后,又将“忠实义务违反”分为“利益相反行为”、“不诚实型”及“信息公开、说明义务违反”三种类型。[42]作者认为,根据我国的司法审判实践,按医师注意义务程度的不同可分为“基本注意义务”及“高度注意义务”,便于将医师注意义务的程度加以客观化、固定化,其分类也更有相对性。
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