过错还具有确定责任成立及其范围的功能。依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。具体而言，有如下两层含义：一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即认定责任的有无时，不仅要考虑行为人的客观行为，而且还要考察其主观上的过错；另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在确定行为人责任和责任大小的前提下，要考虑行为人的主观过错程度。当然，考虑过错程度确定损害赔偿责任大小的领域是有限的。但是，在医疗损害责任中，损害结果的产生往往是多种因素共同的作用，过错程度对于赔偿责任的确定是有价值的。损害结果的产生，除了医疗过失导致的以外，最常见的是疾病本身的发展，医学界称之为“疾病参与度”。疾病参与度，是指医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下，前者在患者目前疾病状态中的介入程度。^[101]它对应的法学概念是原因力。法学专家认为，原因力的概念在世界各国的侵权法中都予以确认，具有使用的广泛性和普遍性，而疾病参与度的概念仅仅是在医疗损害赔偿责任中使用，范围过窄。因此，主张在医疗损害赔偿责任中，仍然使用原因力的概念。^[102]在确定医疗损害赔偿责任中，既要考虑过错的因素（医疗过失），又要考虑各种原因的原因力。在一般情况下，原因力与过错具有相互影响的关系，过错的程度与原因力的大小基本相适应。因此，在确定共同原因的侵权赔偿责任时，基本上按照过错和原因力综合比较，确定违法行为人的赔偿责任。在医疗过失行为中，由于主要是将医疗过失行为与患者疾病原因、自身特殊体质原因以及医疗意外原因进行比较，故原则上不必进行过错比较，仅比较原因力就能够确定医疗机构的赔偿责任。如果医疗机构的过失程度特别重大或者过于轻微，则应当依据对过失程度的判断，适当加重或者减轻医疗机构的赔偿责任，可以不完全按照原因力的程度确定。

医疗过失对于医疗损害责任的构成、医疗违法行为、因果关系的确定具有重要的意义，对于损害赔偿责任的范围起到限制的作用，因此，必须对其进行深入研究。由于医疗活动的专业性与复杂性，认定医方的过错没有统一的标准，比较法上也有不同的规则。确定究竟应当依何标准认定医疗行为是否存在过失，建立适应社会需要的医疗过失理论体系，不仅能够促进医疗损害责任的良性构建和发展，还可以消除现在医疗机构的防御性医疗，促进医学科学的进步与发展。

【注释】

[1]龚赛红：“关于过错与违法性的再探讨——兼论医疗损害赔偿侵权责任的构成要件”，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2002年第1期，第48页。

[2]高也陶、吕略钧：“医疗差错认定与Res Ipsa Loquitur”，载《法律与医学杂志》2002年第3期，第163～166页。

[3]陈越：“医疗专家过失研究”，湖南大学法学院2007年硕士论文，第1页以下。

[4]刘心稳：“医疗事故纠纷案件中医疗机构过失的认定”，载《法律适用》2004年第1期，第9页。

[5]刘虹：“论医疗差错”，载《医学与哲学（临床决策论坛版）》2008年第6期，第1页。

[6]杜治政、许志伟：　《医学伦理学辞典》，郑州大学出版社2003年版，第462页。

[7]刘劲松：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社2000年版，第8页。

[8]梁彗星：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为法编、继承编》，法律出版社2004年版，第57页。

[9]孙仲：“医疗纠纷中医生过错认定及其归责原则”，载《前沿》2006年第6期，第117～118页。

[10]杨立新：“论医疗过失损害赔偿责任的适当限制规则”，载《法学论坛》2008年第6期；张新宝、明俊：“医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国实践”，载《河南政法管理干部学院学报》2010年第5期；（台）朱柏松等：《医疗过失举证责任比较》，元照出版公司2008年版；关淑芳：“论医疗过错的认定”，载《清华大学学报（哲社版）》2002年第5期；廖焕国：“论医疗过错的认定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点”，载《政治与法律》2010年第5期；等等。

[11]（台）詹森林：“德国医疗过失举证责任之研究”，载《台北大学法学论丛》第36期，第70页。

[12][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第146页。

[13]温世扬、廖焕国：　“侵权法中的一般安全注意义务”，载于王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第98～103页。

[14]在日本，医疗事故是指在与医疗有关的场合包括诊断、检查、治疗等医疗全过程中，以医疗行为的接受者——患者作为受害人发生的一切人身伤亡事故。它不考虑发生原因及责任所在，是作为一种社会现象的指称。龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第125页。

[15]韩波：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第888页。

[16]李咏梅：　“英美法过失侵权之注意义务——政策因素的决策作用”，载《当代法学》2001年第9期，第39页。

[17]William L.Prosser，Law of Torts，4th ed.，West Publishing Co.Press，1971，p.324.

[18]W.V.H.Rogers，Winfield and Jolowicz On Tort，Sweet & Maxwell Publishing Company Press，p.72.

[19]Hazell v.British Transport Commission，W.L.R.，169（1958），p.171.

[20]杨立新：《侵权行为法专论》，法律出版社2005年版，第111页。

[21]（台）陈聪富：“论侵权行为法上过失概念——‘最高法院90年台上字第1682号判决’评释”，载《台大法学论丛》2007年第33卷第4期，第46页。

[22]（台）史尚宽：　《债法总论》，1990年8月自版，第103～104页；　（台）邱聪智：《辅仁大学法学丛书教科书类（一）——新订民法债编通则（上）》，自版，第172页；林诚二：《民法债编总论（上）》，2000年自版，第240～241页。

[23]程啸、张靖发：“现代侵权行为法中过错责任原则的发展”，载《当代法学》2006年第20卷第1期，第32页。

[24]Blyth v.Birmingham Waterworks Co.（1856）11 Exch.781，p.784.

[25]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学2002年版，第252页。

[26][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，张新宝等译，法律出版社2001年版，第311页。

[27]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第72页。

[28]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2006年版，第78页。

[29]王卫国：《过错责任原则——第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第41页。

[30]台湾“最高法院19年上字第2746号判决”，转引自（台）简资修：“具体过失、抽象过失与经济分析”，载《台湾本土法学》2000年第15期，第76页。

[31]（台）杨佳元：《侵权行为损害赔偿研究——以过失责任为重心》，元照出版公司2007年版，第74页。

[32]台湾“最高法院1993年台上字第851号判决”。

[33]梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》，法律出版社1998年版，第64～65页。

[34]王敬义：　“医疗过失责任研究”，载梁慧星：　《民商法论丛（第九卷）》，法律出版社1998年版，第673页。

[35]宋晓亭：“医疗过失行为论”，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期，第191页。

[36]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第89页。

[37]《概念》，载百度百科http：//baike.baidu.com/view/45333.htm.最后访问时间：2010年12月30日。

[38]王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第159页。

[39]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第242页。

[40]《医疗机构管理条例》第2条，《医疗机构管理条例实施细则》第2条。

[41]《中华人民共和国执业医师法》第19条。

[42]《医疗机构管理条例实施细则》第12条。

[43]《卫生部关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》　（卫医函[2001]163号）。

[44]《医疗美容服务管理办法》第2条、第8条。

[45]《中华人民共和国动物防疫法》第51条、第54条。

[46]王丽莎：《医疗损害侵权法律应用指南》，法律出版社2010年版，第12页。

[47]《中华人民共和国执业医师法》第30条。

[48]《中华人民共和国执业医师法》第9条规定：具有下列条件之一的，可以参加执业医师资格考试：（一）具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的；（二）取得执业助理医师执业证书后，具有高等学校医学专科学历，在医疗、预防、保健机构中工作满二年的；具有中等专业学校医学专业学历，在医疗、预防、保健机构中工作满五年的。

[49]《医学教育临床实践管理暂行规定》（卫科教发[2008]45号）第14条、第17条。

[50]彭浩晟、邓长春：“医疗过失构成要件探析”，载《韶关学院学报·社会科学》2012年第3期，第72页。(www.daowen.com)

[51]《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》（卫政法发[2005]428号）。

[52][美]威廉·科克汉姆：　《医学社会学》，杨辉、张拓红译，华夏出版社2000年版，第2229页。

[53]Kenneth S.Abraham，Paul C.Weiler，“Enterprise Medical Liability and the Evolution of the American Health System”，Harvard Law Review，2（1994），pp.386～395.

[54]《2009年我国卫生事业发展统计公报》，载中国卫生部网站：http：//www.moh.gov.cn/publicfiles/business/Htmlfiles/zwgkzt/pgb/201006/47783.htm.最后访问时间：2010年12月17日。

[55]杨彪：“医疗专业性如何可能——医师责任与医院责任的比较分析”，载《清华法学》2012年第4期，第65页。

[56]（台）黄丁全：《医事法》，元照出版公司2000年版，第119页。

[57]我国台湾地区“行政院卫生署”1993年11月19日卫署医字第82075656号函。

[58]（台）朱柏松：　《消费者保护法论》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第240页。

[59]（台）黄丁全：《医事法》，元照出版公司2000年版，第119页。

[60][韩]金玄卿：“论医师对于美容整形手术后遗症的说明义务——以韩国大法院的判例出发”，载《判解研究》2010年第3期，第224～225页。

[61]（台）朱柏松：“论日本医疗过失之举证责任”，载（台）朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司2008年版，第17页。

[62]（台）邱聪智：“医疗行为与侵权行为”，载（台）郑玉波：《民法债编论文选辑（中）》，台湾五南图书出版公司，1983年版，第604页。

[63]柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第16页。

[64]汪建：“误诊不等于医疗事故”，载《法制日报》2000年5月30日。

[65][美]拜伦·古德：《医学、理性与经验：一个人类学的视角》，吕文江等译，北京大学出版社2010年版，第41页。

[66]（台）黄丁全：《医事法》，元照出版公司2000年版，第148～213页。

[67]《中华人民共和国执业医师法》第8～14条，《中华人民共和国护士条例》第7～10条。

[68]（台）吴志正：“医疗契约论”，东吴大学法律系法律专业硕士班2005年硕士论文，第60页。

[69]卫生部新闻办公室：“专科医师准入试点工作首批专科医师授证”，www.moh.gov.cn.最后访问时间：2010年7月1日。

[70]（台）张芸云：《医疗与社会：医疗社会学的探索》，巨流图书公司2005年版，第162页。

[71]（台）黄丁全：《医事法》，元照出版公司2000年版，第525页。

[72]（台）蔡墩铭：《医事刑法要论》，景泰文化出版公司1995年版，第57页。

[73]（台）孙森焱：“论医师为诊疗行为应负之义务”，载《郑玉波先生七秩华诞祝贺论文集》，三民书局1988年版，第182页。

[74]（台）陈聪富：“论侵权行为法上的过失概念——‘最高法院90年度台上字第1682号民事判决’评释”，载《台大法学论丛》第33卷第4期，第16页、第56页。

[75]（台）陈忠五：“我国医疗事故损害赔偿问题的现状与展望研讨会（一）之发言”，载《台湾本土法学杂志》2002年第39期，第8页。

[76]R.P.Balkin，J.L.R.Davis，Law of Torts，2nd ed.，Sydney：Lexis Neis Butterworths，1996，p.210.

[77]Governors of the Peabody Donation Fund v.Sir Lindsay Parkinson & Co.（1985）AC 210，240～241.

[78]张民安：《过失侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308～310页。

[79]周光权：《注意义务研究》，中国政法人学出版社1998年版，第11～12页。

[80]张民安：《过失侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第310～311页。

[81][德]米夏埃尔·马丁内克：“德国民法典与中国对它的继受”，载《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2004年版，第11页。

[82]（台）王泽鉴：《侵权行为法（第1册）》，中国政法大学出版社2001年版，第260页。

[83]（台）张新宝：“大陆医疗损害赔偿案件的过失认定”，载（台）朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第80页。

[84]《医疗事故处理办法》（1987年6月29日国务院发布，2002年9月1日废止）第5条规定：“医疗事故分责任事故和技术事故。责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。”

[85]《广东省〈医疗事故处理办法〉实施细则》第7条规定：“责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故：（一）对急、危、重病人，片面强调制度、手续而拒收病人，或不顾病危放弃救治而转院转科，以致贻误、丧失抢救时机，造成严重不良后果者；（二）擅离职守，工作失职，贻误诊治和抢救时机，造成严重不良后果者；（三）诊治中遇到复杂疑难问题，不请示或不执行上级医师指导，擅自盲目处理；上级医师接到下级医师报告后不及时处理，造成严重不良后果者；（四）违反手术制度，术前不认真准备，手术中开错部位，摘错器官，遗留器械、纱布等异物在体内，不按操作规程以致损伤重要组织器官，术后不严格执行常规或医嘱，造成严重不良后果者；（五）护理中不严格执行查对等制度，不按规定交接班，不遵医嘱，违反操作规程，造成严重不良后果者；（六）助产中不认真观察产程，或违反助产原则和操作规程，造成产妇会阴三度破裂或产妇、婴儿死亡者；（七）用药中违反药物禁忌或药物过敏试验等使用规定，造成严重不良后果者；（八）不认真执行隔离消毒制度和无菌技术操作规程，供应的器械、敷料、药品不符合消毒要求，使病人发生严重感染者；（九）麻醉中选错麻醉方式、部位，用错麻醉药或违反操作规程，不认真观察病人的病情变化，造成严重不良后果者；（十）检验、病理、理疗、放射、同位素等部门在诊疗工作中，丢失标本、错报结果，拍错部位，延误治疗，配错血液，治疗过量，窥镜检查误伤组织器官等，造成严重不良后果者；（十一）在药剂工作中，配错处方，错发药物，搞错剂量，贴错标签，写错用法，发现处方有明显错误不提出校正而照方发药；违反操作规程，消毒不严，制剂质量不符合药典规定标准，不经严格检验就给病人使用；采购不合格或失效药给病人使用等，造成严重不良后果者；（十二）在医疗工作中，不掌握医疗原则，滥用毒、麻、限、剧药品，不见病人乱开药、开错药，造成严重不良后果者；（十三）医院领导、行政、医技、后勤及其他有关人员，在抢救病人过程中，玩忽职守，借故推诿，不积极领导、组织、配合医疗护理工作，拖延时间造成严重不良后果者。”第8条规定：“技术事故是指医务人员或技术过失，即虽按技术操作规程进行诊断、治疗和护理，但由于业务技术能力所限而造成的事故。”

[86]《卫生部关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》：　“二、医疗事故的分类与等级《办法》第5条规定，医疗事故分为责任事故和技术事故两类。这种分类主要是从我国的实际情况出发而制定的。尽管在实践中两者多有交叉，但是依其所占的主要分量来进行分类，还是不难定性的。”

[87]杨立新：“论医疗过失的证明及举证责任”，载《法学杂志》2009年第6期，第1页。

[88]（台）陈忠五：“法国法上医疗过错的举证责任”，载（台）朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，元照出版公司2008年版，第125页。

[89]（台）陈忠五：“法国法上医疗过错的举证责任”，载《东吴法律学报》2006年第1期，第37页。

[90]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2010年版，第65页。

[91]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第233页。

[92]马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第310～311页。

[93]《侵权责任法》第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”

[94]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第53页。

[95][日]平井宜雄：《损害赔偿法的理论》，东京大学出版会1971年版，第397～420页。转引自于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第151页。

[96]孔祥俊等：“侵权责任要件研究”，载《政法论坛》1993年第2期。

[97]《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第333页；佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第242页；杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第73页。

[98]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第57页。

[99]王利明：“民法中的因果关系问题探讨”，载《民商法研究（第1辑）》，法律出版社2001年版，第749页。

[100]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第181页。

[101]《医疗事故赔偿项目及计算方法》，http：//topic.xywy.com/wenzhang/20031022/471925.html.最后访问日期：2011年1月23日。

[102]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第228页。