在《侵权责任法》出台之前,杨立新教授就在借鉴法国法的基础上,将我国医疗过失从理论上分为医疗技术过失和医疗伦理过失。[87]在此之前,我国理论界对医疗过失的分类,可以《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的实施为界,《条例》实施前,理论研究紧跟《医疗事故处理办法》的脚步,将医疗过失分为责任事故过失和技术事故过失;《条例》实施后,理论研究便追随《条例》的规定,不再对医疗过失进行分类。当然,这也是与我国医疗相关的法学研究开展比较迟、发展比较缓有关。
法国医疗损害责任中,以传统分类方法,无论公部门还是私部门上的医疗损害赔偿责任,医疗过错均可分为医疗科学上的过错和医疗伦理上的过错这两种类型。前者是指违反医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为规范或行为准则的过错,后者是指违反医疗职业良知或职业伦理上所应遵守的行为规范或行为准则的过错。[88]与我国《医疗事故处理办法》中责任事故过失和技术事故过失有相似之处。不过,这两种过失的内涵有着不小的区别。我国责任事故过失中的过失,如不认真执行隔离消毒制度和无菌技术操作规程,供应的器械、敷料、药品不符合消毒要求,使病人发生严重感染。这种过失在北京市和广东省的《〈医疗事故处理办法〉实施细则》中,均被明确列举为责任事故过失,而根据法国法的分类,这一过失属于技术上的过失,是违反了医疗专业知识所应遵循的行为规范的过失。但是,《医疗事故处理办法》中规定的技术事故过失,仅指技术上或经验上不足以达到当时一般医师的医疗水平,而技术或经验上的不足显然是一个主观的概念。而且,医务人员可能因为技术或经验上的不足,导致对医疗技术规范等的违反,而对技术规范的违反,根据《医疗事故处理办法》的规定,又属于责任事故过失。这样,就导致各地的《〈医疗事故处理办法〉实施细则》中,对责任事故进行了大篇幅的详细规定,而对技术事故仅仅用一句话带过。这种立法上的不均衡,最大的弊端还在于造成实践中责任事故过失和技术事故之间的区别变得模糊和难以判断。
分类是根据事物的性质划分类别,按照不同的特点分类事物,使无规律的事物变得有规律。按照《医疗事故处理办法》对医疗过失的分类,无法对医疗过失有一个清楚的认识。而根据法国法的主张,医疗过错是指医疗行为不符合一定之行为规范或行为准则而言。此一行为规范或行为准则的来源,可以从两个不同角度加以观察:其一是,医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为规范或行为准则;其二是,医疗职业良知或职业伦理上所应遵循的行为规范或行为准则。前者属医疗科学上所要求的行为规范或行为准则,后者属医疗伦理上所要求的行为规范或行为准则。医疗行为违反其中任何一种行为规范或行为准则,均可认定为具有医疗过错。[89]因此,我们认为,借鉴我国《医疗事故处理办法》的规定和法国法的理论,我国医疗损害责任可以分为医疗技术损害责任和医疗伦理损害责任,由于医疗产品造成患者损害的情况逐渐增多,医疗产品损害责任也成为医疗损害责任中的基本类型。[90]由于医疗产品损害责任适用无过失责任原则,医疗过失的类型就包括医疗技术过失和医疗伦理过失两种。(www.daowen.com)
医疗技术过失,借鉴的是我国《医疗事故处理办法》技术事故过失和法国医疗科学上过错的概念。首先,根据《医疗事故处理办法》的规定,医疗技术过失是医务人员在疾病的诊断、治疗过程中,由于技术或经验的不足,其医疗行为不符合当时的医疗水平;其次,根据法国法医疗科学上过错理论,医疗机构及其医务人员违反了医疗科学上所要求的行为规范或行为准则即构成过错。因此,作者认为,医疗技术过失是指医疗机构及其医务人员在疾病诊断、治疗的过程中,未尽到合理的注意义务,提供的医疗服务不符合当时医疗水平,或者违反了医疗法律、法规、规章以及医疗诊断规范和常规的主观心理状态。
医疗伦理过失,则借鉴我国《医疗事故处理办法》中责任事故过失和法国医疗伦理过错的概念。《医疗事故处理办法》中责任事故的范围既过于宽泛,又不够全面。表现在将违反了相关规定、医疗常规或伦理、良知的主观心理状态都规定为责任事故过失,却没有规定医师没有向患者告知说明病情及可能采取医疗措施的过失,或者医师侵害患者隐私权的过失。虽然这是受当时医事法学发展的限制,但毕竟是无可争议的缺陷。责任,从字面上理解,有两层意思:应尽的义务,分内应做的事;应承担的后果。《医疗事故处理办法》根据这种对责任的通常理解,将所有医疗机构及其医务人员没有尽到应尽的义务,造成患者不利后果的,都归为责任事故,是有一定道理的。但是,这种归类方式不够严谨,前文已述,往往导致与技术责任过失难以区分。因此,尽管违反了相关的规章、制度、医疗常规,也属于没有尽到应尽的义务,但是,这些规章、制度和医疗常规主要是与医疗技术密切相关的。因此,责任一词过于模糊不清,我们倾向于使用内涵和外延明确的医学伦理过失概念。法国医疗伦理过错指的是违反了医疗职业良知或职业伦理上所应遵循的行为规范或行为准则。作者认为,我国医疗伦理过失是指医疗机构及其医务人员在实施医疗行为时,没有向患者充分告知或者说明其病情并向患者提供及时有用的医疗建议,没有尽到对患者隐私权的保密义务,或者违反了医院医疗技术以外的相关管理制度时的主观心理状态。
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