医疗过失是在医疗行为的过程中医疗机构及其医务人员的过失。因此，医疗行为是研究医疗过失的起点，由医疗行为概念下手，方可掌握因实施医疗行为所形成的医疗伤害事件的面貌，进而判断医疗损害中是否存在医疗过失，以明确医疗机构及其医务人员的责任。事实上，因医疗实施过程中具体活动内容及行为态样不一，医疗科技发展日新月异，欲明确掌握医疗活动的内涵确实有困难，但是，医疗行为的定义与分类，是医疗民事责任法制建立的起点，具有十分重要的意义和价值。

（一）医疗行为概念的内涵和外延

目前，我国法律体系中没有医疗行为的概念，只有《执业医师法》中规定了“医师执业活动”。《执业医师法》中规定，医师执业活动是“防病、治病，救死扶伤”。我国台湾地区“行政院卫生署”在1976年4月6日在《卫署医字第10788号函》中，将医疗行为定义为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的，所为之诊察及治疗，或基于诊疗、诊断结果而以治疗为目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓为医疗行为”^[56]，这是从医政管理的角度来规范医疗行为，这一医疗行为的定义相当于我国台湾地区“医师法”第28条规定的“医疗业务”，并且基于医政管理现实考量，将部分民俗疗法排除在外，认为其不属于医疗行为的范畴。这里的民俗疗法主要包括：第一，未涉及接骨或交付内服药品，而以传统推拿手法或使用民间之外敷膏药、外敷生草药与药洗，对运动跌损伤所为之处置行为；第二，未使用仪器，未交付或使用药品，或未有侵入性，而以传统习用方式，对人体疾病所为之处置行为，如藉按摩、指压、刮痧、脚底按摩、收惊、神符、香灰、拔罐、气功等方式，对人体疾病所为之处置行为。^[57]

理论上，有从医疗活动实施的阶段将医疗行为定义为：包括疾病、伤害的诊断、治疗，治后情况的判定，以及疗养指导等具有综合性的行为内涵的法律事实。^[58]还有学者引述日本学者松仓丰治的见解，将医疗行为从广义理解为：“有关疾病之诊断治疗、预防、畸形之矫正、助产、堕胎及各种基于治疗目的及增进医学技术之实验行为。”^[59]，除了以病痛、伤害诊疗为目的的行为外，还包括依其他目的所进行的医学行为。事实上，医疗行为除基于传统上病痛、伤害的诊疗目的外，还有其他目的，如整形美容、结扎、人工生殖、保健养生及医学实验行为等，所以，医疗行为的定义应从广义上界定为，除以传统上病痛、伤害之诊疗为目的的医疗行为外，还应包括其他因为社会多元化而产生的医疗需求行为，才能符合社会现实的需要。

另外，日本《医师法》第17条规定了医师以外的人的“医业禁止”，此处的“医业”就相当于我国台湾地区“医师法”第28条规定的“医疗业务”，是针对医疗行为而言。所谓医疗行为，从行政管理之角度出发，指的是如果欠缺医师医学上的判断及技术会对人体产生危害或危害之虞，即使不是以疾病、伤害的诊疗为目的，只要是社会所必要，并且不违反社会公序良俗的行为就包括在内。因此，医疗行为并不以与疾病、伤害诊疗有关为限。

韩国的传统观点认为，医疗行为是指诊断患者的症状并去除患者身体上的异常或痛苦的行为，以及通过治疗增进健康的行为，或者以医学专业为基础的经验或技术，通过诊断、检验、处方、配药或者外科手术而预防或者治疗疾病的行为，同时，还包括治疗行为之外若未经医疗人员的实施则会危害保健卫生的行为。有学者认为，从韩国大法院对于双眼皮、提鼻梁等美容整形手术的判决可以看出，医疗行为的范围正在逐渐扩大。1972年大法院认为美容整形手术因为不是疾病预防或者治疗行为，不属于医疗行为。但是，1974年的判决中则认为，“考虑抬高鼻子的方法及其行为形态，应当将抬高鼻子的整形手术纳入到治疗疾病的范围，将其解释为医疗行为。”^[60]

的确，医疗行为的狭义解释，通常是指传统上以病痛、伤害的诊疗目的而实施的医学上行为。可是，医疗行为的实施除了基于病痛、伤害的诊疗目的外，还有应对社会其他目的、需求而实施的，如基于爱美、美观而实施的丰胸或美容整形手术，或基于男女性别调整需要而为的变性手术，或单纯基于医学进步而实施的医学实验行为，此类医疗行为虽不是针对实施对象的病痛、伤害予以诊疗，但符合社会各类需求目的，并且已经被社会认可不违背公序良俗；而且，此类行为的实施对人体的危险性，并不亚于传统病痛、伤害的诊疗，因此，没有将此类行为从医疗行为概念中予以排除的理由。换句话说，医疗行为应该从广义上进行理解，即，除了基于传统上病痛、伤害的诊疗目的而实施的行为外，凡对人体具有相当危险性，欠缺医师医学上技术就会对人体构成危害（或有造成危害的危险）的、符合社会需要且不违背公序良俗的一切医学行为均应包括在内。

另外，医院管理造成患者或其家属受到院内感染或其他人身、财产损害的，恐怕很难纳入医疗行为的范畴。因为，医院管理行为的直接对象并非人体，从本质上不能够被医疗行为的概念所涵盖。但是，我们之所以讨论医疗行为，目的就在于医疗行为一旦对他人，特别是患者发生损害，就应当有医疗法律规定要求医疗机构及其医务人员承担赔偿责任的余地。因此，虽然院内感染等损害结果的发生，是由于医院医疗措施管理的失误，导致患者或其家属身体或财产受到损害，在结果上与医疗行为导致患者利益受害情况差不多，因此，也有被要求承担医疗损害赔偿责任的余地。^[61]本文也赞同此观点，并在第4章讨论医疗伦理过失时，将医院管理上过失纳入其中。

（二）医疗行为的特征

因为医学是以经验、统计及实验为基础的自然科学，所以，医师从事医疗行为时主要以治疗病人的过程与结果为判断依据。而医师虽然基于专业技能提供医疗服务，但医疗行为的特性，使得医师对医疗行为的结果也无法精确衡量所有不确定因素。因此，医疗行为具有以下特征：

1.危险性。

医疗行为对人体具有一定程度的危险，如剖腹探查术、心血管造影术，以及治疗癌症的化学疗法（化疗）和放射线疗法（放疗）等，均属于创伤性治疗，对人体都有较大的危险性。但是，医疗机构及其医务人员实施医疗行为的目的在于以危险程度较低的医疗行为，去治愈危害人体的疾病、伤害或达成其他有益的目的。医疗行为的实施含有一定风险，但是基于利害权衡，以对人体危险或损害较低的医疗行为，去实现对人体生命、健康或其他有益目的的更高利益、价值的目标。也正因如此，我国台湾地区有学者提出“容许性危险”法则，认为医学的发展是无数次失败和反复实验的结果，判断医疗行为是否产生责任，需要考虑“容许性危险”法则的适用，以阻却医疗行为的违法性。^[62](www.daowen.com)

2.不确定性。

医学上，医师及医学科学家们所掌握的部分远远落后于未知的领域，再加上人的身体本身奥妙无穷，事实上，医学只是一种抽象定则的科学，对于每一个患者来说，定则下都含有不同变化的可能性。因此，医疗行为的实施结果，本质上含有相当程度的不确定性，具有实验的性质在内^[63]。因为科学无法完全掌控疾病本身与治疗所带来的风险，无论是疾病发生原因、医师治疗效果或患者身体对治疗的反应，都有一定程度的不确定风险，因此，当实施医疗行为后患者没有好转、痊愈或实现其目的时，这一结果并不当然归咎于医务人员。从义务层面来看，医师对医疗行为并不负有担保医疗行为预期成果实现的责任，在医疗行为实施过程中，医师应当恪守的是专业人员应尽的注意义务。

由于医疗行为的不确定性，临床误诊率呈现出较高比例。但是，误诊并不一定存在医疗过失。2000年的一项统计结果显示，我国目前临床误诊率在30%左右，而某些疑难病例的误诊率达到40%以上。以直肠癌为例，山西省肿瘤医院从1995年1月至1998年1月共做直肠癌手术486例，其中340例在其他医院被误诊为其他良性疾病，误诊率竟高达70%。^[64]对于一些在现有医学背景下诊断达不到稳定性，但又有发展前景的医学技术，出现误诊时就不宜定性为医疗过失，否则会扼杀医学技术的发展机会。比如，宫颈涂片是有助于根除宫颈浸润癌的最好方法之一，但美国在1988年以前，由于该方法连续几次实验室检测失误，致使数名宫颈癌患者因延误诊断而死亡，造成这些检测失误的原因主要在于一些大型商业性实验室为了获取其他临床检验的效益，压低宫颈涂片检测的价格，导致那些小型实验室的病理学者不得不通过加大工作量来获取收入，这就造成了检测上的疏忽。于是，美国众议院1988年通过一项法案（CLIA’88），此法案认为美国妇女受到宫颈涂片检测不当的威胁，而且病理学家的自律机制不完善，需要联邦机构的监督，此监督职能交由美国疾病控制中心（CDC）实施，美国医学界之前还没有任何领域实行过如此严格的规定。实际上由于该项技术的高度专业性，法院在判定误诊存在与否时异议很大：某些微小的细胞异常未报告可能被冠以严重失误的罪名，而另外一些较明显的癌前病变未能发现可能被称为“不显著的细胞异常”。很多研究（包括美国病理学会进行的调查）表明误检的发生相当普遍，即使在条件一流的实验室中，用宫颈涂片对子宫肿瘤患者进行首次筛查的假阴性率在5%左右。为减少此类纠纷，法学界和医学界各自采取了相应的对策。法学界参考采纳欧洲各国使用的“允许人犯错误”这一道义标准，在这种道义标准下，诊断失误被认为是不可避免的，不是由于工作不胜任导致的，而是一种意外。遭受损失的患者可以起诉医疗机构要求得到赔偿，而病理学家则不受处罚。医学界为使误检的发生率减少到最小，采取对被检查者都进行重复检测，而且第二次检测最好由另一位经验更丰富的病理学家进行。

3.专业性。

医疗行为是医务人员运用医学知识、技术及经验所实施的专业行为，非一般人所提供的劳务行为所可比拟，具有高度的专业性。在《苦痛和疾病的社会根源》一书中，凯博文认为：“病患（illness）指个体及社会网络中的成员感知症状、对症状进行分类和命名、体验症状，并通过苦痛的习惯用语和求助的途径来表达病患经验的方式；疾病（disease）则指医疗专业人员根据他们的理论模型和临床工作对病患经验进行再解释的方式”。^[65]从这样的论述中便可看出，医疗行为是医师运用理性主义的思维和语言对医学理论知识的自主运用，与病患经验主义的表达是不同的。

医疗行为由于具有内在的侵权性、以患者的身体为承受该行为的客体等特性，所以医疗行为的实施攸关患者身体、健康、生命的安危，不具备专门医学知识与资格的人不得实施。因此，各国和地区法律均专门对医师的执业资格进行了特别的规定。我国台湾地区以“医师法”、“药师法”、“护理师法”等法规^[66]或“行政院”的函令，对医疗行为提供者的专业资格、业务范围与其他要件加以适当限制与规范，大陆地区《执业医师法》、《护士条例》等也规定必须经过一定年限的理论学习、通过专门的执业资格考试，并具有一定的实习经验，才能够成为执业的医师或护士，才可以提供医疗行为^[67]。医疗行为的这种法定专业性，不只是对患者最起码的安全制度性保障，对医疗行为提供者（即医师）而言，也是专业资格的限制和履行注意义务的专业要求。因此，非专业资格人员所为的医疗行为，属于违反专门职业人员管理法令而有处罚的规定，如未取得合法医师资格，擅自执行医疗业务，依《执业医师法》第39条的规定，给予相应的行政、民事、甚至刑事的处罚。这无疑是以法律制裁的规定，强行排除由非专业资格人员实施医疗行为的适法性，可以将此称为医疗行为的独占专业性。

另外，随着医学知识的进步、患者权利意识高涨、医疗行为的分工精致化以及医学教育的不断改革，医学分科渐趋繁细，于是专科医师逐渐独立于所谓全科医师之外，成为目前医界的常态。不过，日本并没有专科医师制度，其医院的分科诊疗也实行了很多年，各专科学会林立，然而至今并无法定专科医师制度。我国台湾地区“卫生署”于1988年6月29日即发布了“专科医师分科及甄审办法”，专科医师制度已成为该地区的法定制度。^[68]我国大陆地区各大医院早有科别之分，但是，也没有法定的专科医师制度。不过，为了提高我国医师队伍整体素质和水平，与国际接轨，2004年，原卫生部启动了专科医师培养模式与准入标准的研究。2006年4月，原卫生部与香港医学专科学院签署了《关于开展专科医师准入制度试点工作的合作备忘录》，借鉴和吸纳香港在专科医师准入和管理方面的先进经验。2007年3月，原卫生部成立了由内地与香港特别行政区医学专科学院专家共同组成的专科医师准入制度筹备委员会，开始筹备实施专科医师准入试点工作。2008年4月，原卫生部在北京召开了专科医师试点工作启动会议，对专科医师的培训、考核、考试、准入等工作进行研究部署。2009年3月，原卫生部印发了《专科医师准入试点工作方案》，确定北京积水潭医院、北京大学口腔医院、复旦大学附属儿科医院、中山大学眼科中心分别开展骨科、口腔科、儿科、眼科的专科医师准入试点工作。2010年6月25日，首批专科医师授证仪式在北京举行，标志着我国专科医师制度的开始。^[69]

4.裁量性。

鉴于人体的变化性，每个疾病在不同人体的症状表现可能不尽相同，而治疗方式可能会有很多种类，因此，医师必须被赋予相当的裁量权，才能针对各个病人的特性而给予不同的治疗。我国台湾地区学者张芸云就指出，现代社会中的专业应具有抽象的知识和应用时的个别判断这两大特征，专业人士具有的特殊知识技能不是机械性、可以标准化且可以重复操作者，而是在实践中需要就个别状况进行的具体判断。^[70]不过，国内外学说与实务见解对于医师裁量权定义向来不甚明确，导致医疗事务裁量的合理范围为何，亦难有明确的界定。^[71]

传统父权医疗体系下，患者自主决定权没有受到应有的重视，医师习惯以推测同意行医，因此，长久以来，医师裁量的权限膨胀已趋近专断，^[72]此种专断的父权医疗体系下所发展的裁量权概念与范围，适用于医疗无因管理是恰当的，但在通常情况下，面对患者自主决定原则时，必须重新作调节与退让。目前，学说在探讨医师裁量权时，一方面忽略了专断医疗形态已渐由患者自主决定原则所取代的事实，没能及时修正医师裁量权的界限，另一方面，又过度简化医疗行为的类型，没有将医疗无因管理与医疗契约行为的裁量范围作明确的区分，造成对医师裁量权的定义与范围至今仍混沌未明，难有明确合理的界定。实际上，学者早已指出，“此裁量权的范围，有待医学界自行界定其伦理规范，惟值得注意者，裁量权范围的过于扩大，则病人身体、健康或生命，易受侵害；反之，裁量权的范围过于狭小，则医师用药的权限侷促而受限制，易引起医学的萎缩。是故须以病人的同意权及医师之说明义务，为之调节”。^[73]

医疗行为既然以高深的医学知识为基础，那么医疗行为实施过程是否得当便不是一般人所能轻易了解，尤其在医疗行为实施当中，患者并非立于旁观地位，而是以自身作为医疗行为实施的客体，很少有观察的机会。而且不少医疗行为处于密闭的空间中，患者由于对疾病的恐惧和对医师的敬畏，不敢进行观察，甚至患者本人处于麻醉导致的昏迷或半昏迷状态，医患双方处于信息极度不对等的情形，信息完全由医师掌控，遇到有医疗失败的结果，患者常因举证困难而无法获得救济。因此，对于医师实施医疗行为的裁量权，一方面，的确需要在确保医师发挥专业能力造福患者及促进医学进步的前提下予以尊重；另一方面，也必须对其进行限制，以免造成恣意危害患者权益情形的发生。而限制的手段主要有两个：一是患者的自主决定权优于医师的专业裁量，为保障患者自主决定权得以行使，医师应履行告知、说明义务，并在患者自主同意后才可以实施医疗行为，如未经患者同意，除非有例外的情形出现，否则，医师不得以专业裁量为理由直接实施医疗行为；二是医师基于专业裁量而实施的医疗行为，需要达到当时的医疗水准。