医疗过失既表现在医疗机构身上，也表现在医务人员身上。医疗过失主要表现在医务人员身上，医务人员必须具有过失，才能够被认定为医疗过失。医务人员的医疗过失还必须体现在医疗机构身上，事实上，只要医务人员构成医疗过失，医疗机构就存在选任、管理和教育的过失。因此，医疗过失是一个过失，却体现在医疗机构和医务人员这两个不同主体的主观状态中。^[39]

（一）医疗机构的范围

根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等。医疗机构执业的，必须进行登记并领取《医疗机构执业许可证》。具体而言，主要包括综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；妇幼保健院；中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；疗养院；综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；村卫生室（所）；急救中心、急救站；临床检验中心；专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；护理院、护理站；其他诊疗机构。^[40]

合法的个体诊所不仅要求诊所满足设立医疗机构的条件，还要求设立诊所的个体满足法律规定的相关条件。申请设立诊所的个体必须经医师执业技术考核合格，取得《医师执业证书》，且取得《医师执业证书》或者医师职称后，从事五年以上同一专业临床工作，如果该诊所所在的省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的有其他条件的，还应符合相应条件。^[41]正在服刑或者不具有完全民事行为能力的个人；医疗机构在职、因病退职或者停薪留职的医务人员；发生二级以上医疗事故未满五年的医务人员；因违反有关法律、法规和规章、已被吊销执业证书的医务人员；被吊销《医疗机构执业许可证》的医疗机构法定代表人或者主要负责人等，不能申请设立个体诊所。^[42]没有经过登记注册，擅自设立的诊所，不是医疗机构。执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，该诊所不属于医疗机构。^[43]

医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，因此属于医疗活动；而没有通过这样的手段进行的美容，例如进行面部护理、一般的保健按摩等，不认为是医疗活动。美容医疗机构，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动。^[44]

另外，医疗机构是以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨的，因此，宠物医院不属于本法所规定的承担医疗损害责任的医疗机构。国家实行执业兽医资格考试制度。具有兽医相关专业大学专科以上学历，经考试合格的，方可获得执业兽医资格证书。从事动物诊疗的，还应向当地县级以上地方人民政府兽医主管部门申请注册。设立从事动物诊疗活动的机构，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门申请动物诊疗许可证。^[45]

（二）医务人员的范围

医务人员包括医师和其他医务人员。医师包括执业医师和执业助理医师，是依法取得执业医师资格或执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。护士则是指按照相关规定取得中华人民共和国护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。^[46]需要注意的是，执业助理医师是依法取得执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。但是，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，才可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。^[47]

医学是一个实践性很强的学科，因此，在学制上，临床医学类专业本科都是5年制，4年学习理论知识，第5年要到各医院实习。而且，《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）规定，要取得执业医师资格，必须在医疗机构试用至少满一年之后才可以参加执业医师资格的考试。^[48]也正因为有实习的医学生和试用期未取得医师资格的医学毕业生的存在，医务人员的范围才变得复杂起来。原卫生部、教育部联合发布的《医学教育临床实践管理暂行规定》中规定，医学生和试用期医学毕业生参与医学教育临床诊疗活动必须由临床带教教师或指导医师监督、指导，不得独自为患者提供临床诊疗服务。临床实践过程中产生的有关诊疗的文字材料必须经临床带教教师或指导医师审核签名后才能作为正式医疗文件。医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，不承担医疗事故或医疗纠纷责任。医学生和试用期医学毕业生未经临床带教教师或指导医师同意，擅自开展临床诊疗活动的，承担相应的责任。^[49]

需要说明的是，未取得医师执业资格的人实施医疗行为的，也就是非法行医者是否属于医疗过失的主体，是存在争议的。《侵权责任法》第七章医疗损害责任中使用的是“医疗机构及其医务人员”的说法，虽然该法没有对这一主体进行更为细致的界定，但是，从语义学的角度来讲，指的应该是适格的符合法律规定的医疗机构与具有相关资质的医务人员。国务院《医疗事故处理条例》第60条也规定：“本条例所称医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。”也就是说，目前的法律法规仅将医疗过失的主体限定在经过正规程序取得医疗资格的医疗机构和医务人员。对于因非法行医引起的损害责任，该条例第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”。也就是说，非法行医者引起的医疗损害不适用医疗纠纷的救济机制，而是作为一般的侵权责任加以解决。(www.daowen.com)

对此，有学者认为，非法行医行为具有普通医疗行为的基本属性，如果将其作为普通侵权责任处理，受害患者的权利难以得到救济。因此，主张在处理纠纷时将非法行医者视为医疗过失的主体。^[50]作者认为，此观点有待商榷。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”非法行医者明知自己不具有行医的资格，仍然为患者实施医疗行为，不论在实施诊治行为的过程中是否存在过失，其擅自行医的行为本身就是违法的，其主观上存在过错也是显而易见的。实际上，这样的主张已经近似于对非法行医者适用严格责任，但是，非法行医所危害的可能是患者的身体、健康和生命的权利，对其课以严格责任也是为了更好地保护广大患者的利益。作者认为，尽管《侵权责任法》没有明确将非法行医者排除在医疗过失的主体之外，但是，非法行医者并不在“医疗机构及其医务人员”概念的内涵和外延中。所以，非法行医者不属于医疗过失的主体，实践中也无需将其视为医疗过失的主体。

另外，并不是有执业医师资格的医师可以随意给他人实施医疗行为，根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人，医师有过失的，医疗机构不承担医疗损害赔偿责任。而由医师根据一般侵权责任，承担相应的赔偿责任和其他行政、甚或刑事责任。^[51]2009年9月，卫生部曾发出《关于医师多点执业有关问题的通知》，希望促进医疗资源合理流通，在让更多患者享受到优质医疗资源的同时，也让广大医师最大限度地发挥自身价值，获得更多收益。此后，广东、北京、云南、海南、四川等地相继开展试点工作。医务人员在注册的多个医疗机构开展医疗行为造成损害后果的，医疗机构及其医务人员均属于医疗过失的主体。

（三）医疗过失主体与医疗损害赔偿义务主体

通说认为，为加强对患者合法权益的保护，应由医院对医师的过错行为承担替代侵权责任。也就是说，只要医务人员具有医疗过失，并对患者造成损害，医疗机构不论是否有组织、管理等方面的过失，均应当代替医师承担赔偿责任。这也是我国司法实践中的惯例。民众们通常会说“我要告医院”，而不是“我要告医生”。从法哲学和法社会学的角度来看，医院替代责任强调“为他人行为负责”。医院承担医疗损害责任的法理基础不在于自身对注意义务的违反，而是医院因其对医师医疗行为的控制，继而对医师过错行为承担的替代责任。医院替代责任的出现，是立法者为了应对不断变化的行医模式和满足日益复杂的健康需求而做出的“功利主义”努力的结果。^[52]医院责任的发展，大致经历了早期的作为“慈善豁免”原则例外的替代责任（vicarious liability）、中期的代理责任（agency liability）以及晚期的医院企业责任（enterprise liability）这三个阶段，明显呈现出在强化医疗机构责任的同时逐渐淡化医师个人责任的态势。^[53]在医疗产业化的时代，这种相对简易且更加高效的责任模式迅速成为了各国立法的主流。

一直以来，我国医疗服务体制都是以医疗机构为中心展开的。计划经济时期，国内的医疗服务体系是单一公有制体系，基本不存在私人医疗机构，医师都只能在公立医疗机构中执业。1980年，国务院批转了卫生部《关于允许个体开业行医问题的请示报告》，打破了长期限制、禁止个体行医的政策规定，承认城乡个体开业行医的合法性。随后，一些省市也作出类似规定，如广东省人民政府办公厅于1986年7月9日颁布的《广东省个体医生和联合医疗机构管理规定》。不过，此举未能彻底改变医疗机构占主流的局面，各类社会资源的配置依旧向医疗机构倾斜，医师个人执业受到严重制约。以2009年为例，全国总诊疗人次达54.9亿人次，其中，医院占35%，社区卫生服务中心（站）占7%，卫生院占16.8%，门诊部及诊所（包括公立诊所和私人诊所）占10%，妇幼保健院（所、站）、专科疾病防治院（所、站）、村卫生室等占31.2%。可见，与总数相比，医师个人执业（私人诊所）的覆盖面不足一成，相当有限。^[54]正因如此，从2002年国务院《医疗事故处理条例》第52条到2009年《侵权责任法》第54条，医院责任都被视为医疗损害责任的唯一承担方式，以至于为了充分尊重医疗机构的主体地位，在很多本应由医师个人承担责任的时候，法律情愿认定为“非法行医”而适用一般侵权行为的规则，也不愿对医院责任模式产生冲击。如卫生部《关于取得医师职业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》的规定。

事实上，试图以单一的医师受雇执业方式和医院责任来促进医疗专业性发展的制度构想，明显不符合我国的实际情况。随着医疗体制改革的不断深化，建立健全覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度，为群众提供安全、有效、方便、廉价的医疗卫生服务，已成为医疗改革的整体目标。十八届三中全会提出，加快公立医院改革，落实政府责任，建立科学的医疗绩效评价机制和适应行业特点的人才培养、人事薪酬制度；完善合理分级诊疗模式，建立社区医生和居民契约服务关系；充分利用信息化手段，促进优质医疗资源纵向流动。在这一目标指引下，个体行医的模式以其灵活、方便等优势，将逐渐成为医师受雇执业方式之外的有益补充。个体行医的医师过失造成患者损害的，显然无法用医院责任制度来规范。因此，为自己行为负责的医师个人承担责任的方式是有存在空间的。

鉴于我国纷繁复杂的医疗体制现状，为了更好地规制医疗机构及医务人员的医疗行为，有必要在政策和法律上放宽对医师自由执业的限制，辅之以医师责任与医院责任相结合的责任模式，对自雇医师（也就是个体行医者）适用医师责任，对受雇医师（受雇于医疗机构者）适用医院责任。以承担医疗损害责任为必要代价，自雇医师获得了执业的自由。如此一来，中医学、少数民族医学等“补充和替代医学”（complementary and alternative medicine，CAM）可获得更大的发展空间，有效弥补主流西医学的有限性，提高广大农村地区的医疗服务覆盖面；与此同时，家庭医师、全科医师、康复医师等以基层为导向的自雇医师分布更加广泛，必将大大增加我国的医疗资源总量。同时，在适用医师责任时，明确规定医院可事后向有过错的医师追偿。关于医院享有的雇主追偿权，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”但2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第34条（雇主责任）、第七章（医疗损害责任）均未规定医院享有追偿权，不得不说是一种立法的倒退。确立医院的追偿权，其实质是将医院责任转化为医师责任，既可敦促医师谨慎行事，维持医疗专业水准，又可降低医院对医师的管制程度，避免危及医师的职业独立性。^[55]

我国台湾地区并未采取医院责任的承担方式，而是将医疗过失的主体与损害赔偿责任的义务主体一一对应起来。换句话说，不论医师个人执业还是受雇于医疗机构，医务人员中医师存在过失的由医师承担损害赔偿责任，护士存在过失的由护士承担损害赔偿责任，由于医疗机构的组织、管理或硬件设施造成患者损害的，才由医疗机构作为损害赔偿责任的义务主体。但是，医疗机构仍然是为“自己的行为”承担责任。

综上所述，根据我国现有医疗体制及未来改革的趋势，我国大陆地区医疗过失的主体和医疗损害责任的义务主体既有同一性，又有细微的区别。对于受雇医师而言，医疗过失的主体可以是医疗机构或医务人员，但承担赔偿责任的主体只有医疗机构；对于自雇医师而言，医疗过失的主体为医务人员，承担赔偿责任的主体也应当是医务人员。