对于医疗过失的界定，我们习惯于套用民法理论中的过失规则。医疗侵权属于民法的范畴，运用民法理论解决医疗侵权中的相关法律问题本身是无可厚非的，但是，也必须注意医疗行为、医疗纠纷的特点。

（一）民法过失概念的界定

民法理论关于过失的概念，学界目前有主观过失说和客观过失说两种观点：

主观过失说认为，过失作为过错的一种类型，表现为侵权人因疏忽或轻信而未达应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态，是侵权行为法中最常见的过错形态。这种过失说的最终落脚点在于行为人的主观心理状态，并将这种心理状态作为侵权责任承担的最终依据，认为过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。因此，民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。^[20]此种过失说是来自刑法中的过失含义，我国台湾地区也存在着“学说与实务，对于过失概念之认定，并未提供充分的考量基准。对于过失概念，一般援引刑法学的观点予以诠释。”^[21]史尚宽、林诚二、邱聪智等诸位教授均认为，刑事过失与民事过失的规范重心不同，但是民事过失的概念可以援引刑法过失的概念。^[22]近年来，主观过失说虽然受到了客观过失说的批评，但目前仍然是我国的主流学说。

客观过失说认为，过失是对行为义务的违反，以行为未达到一定的行为标准为过失的肯定。“英美法系的过失概念被认为是典型的客观过失概念。”^[23]英美法中，过失一直被界定为一种民事义务的违反行为，早在19世纪中期，Alderson就对过失作了这样的界定：“过失就是没有做出一个有理性的人在考虑人类行为方面的具体情况以后会做出的行为，或者做出一个谨慎的和有理性的人不会做出的行为。”^[24]在现代英美法中，过失有广义和狭义之分。广义的过失是指义务、义务的违反、损害和因果关系等各种构成要素结合在一起所形成的制度。现有的过失则仅仅指民事义务的违反。大多数英美侵权法学家对过失采取狭义的理论。^[25]现在欧洲侵权行为法均认可了这样的一个事实，即导致赔偿责任的不是过错，而是对具体情况下必须施加的注意义务之偏离。^[26]在我国，此种对过失的定性是近年来出现的学说，是对英美法过失理论借鉴的产物。

尽管在过失的概念上，我国采用的是主观的标准，认为过失是一种可归责的主观心理状态，但在判断标准上却倾向于客观标准。“当事人存在过错与否，判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。”^[27]对此，杨立新教授认为，检验过错标准的客观化，是民法理论发展的必然。但是，检验过错标准的客观化却不能导致过错的本质属性发生质的改变而使过错本身客观化。^[28]实际上，在罗马法中就已经存在这种理论界定和实务操作存在巨大差异的情形。在理论界定时，罗马法认为过失是一种主观心理状态，但是，在实际认定时，又采取“善良家父”的抽象标准。^[29]这种传统一直延续到大陆法系的很多国家和地区。如在我国台湾地区，通说认为，过失是指行为人虽非故意，但按其情节应注意，并能注意而不注意或对于构成侵权行为的事实，虽预见其能发生而确信其不发生而言。但是，在司法实务的运作当中，“过失之有无，应以是否怠于尽善良管理人之注意为断者，苟非怠于此种注意，即不得谓之有过失”。^[30]

在过失客观化标准下，过失的认定，是善良管理人客观上可预见、可避免而可被期待加以执行的义务内容，方为过失范畴内之注意义务，并不考量行为人主观的可归责性。所谓善良管理人之注意是客观类型化之过失之注意义务，即行为人依其职业、年龄或特定社会活动分属不同族群（如医师）一般应尽之注意义务^[31]。我国台湾地区“最高法院”也表示，“行为人已否尽善良管理人之注意义务，应依事件之特性，分别加以考量，因行为人之职业，危害之严重性、被害法益之轻重、防范避免危害之代价，而有所不同。”^[32]因此，过失的判断标准就是注意义务的违反。

（二）医疗过失概念的界定(www.daowen.com)

我国目前对医疗过失的理解上，也存在着较大的分歧。有人认为，医疗过失是指医务人员应当预见到自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。^[33]也有学者认为是指医护人员在医疗过程中违反业务上的必要注意义务，导致对患者生命、身体伤害的情形。^[34]有学者认为，医疗过失是指医务人员主观上缺乏职业所必要的理智、谦和、谨慎。^[35]杨立新教授认为，医疗过失是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务，通常采用违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、医疗规范或常规，或者未尽法定告知、保密义务等的医疗失职行为作为标准进行判断的主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。简言之，医疗过失就是医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠。^[36]

第一种观点，是主观过失说在医疗过失界定中的直接体现。虽然医疗过失的确是医疗损害赔偿责任的主观要件，是医务人员疏忽或懈怠的心理态度。但是，医疗过失的判断标准是客观化的，这一定义没有体现出医疗过失概念的客观化特征。概念是人们用于认识和掌握自然现象之网的纽结，是认识过程中的阶段。思维要正确地反映客观现实的辩证运动，概念就必须是辩证的，是主观性与客观性、特殊性与普遍性、抽象性与具体性的辩证统一。^[37]这一概念的界定就没有体现出医疗过失的客观性，是不全面的。

第二种观点，只提到医护人员违反业务上的必要注意义务，导致患者受到损害的情形。首先，只提到医护人员的过失，而没有涵盖医疗机构管理上可能出现的过失，例如，医疗机构内部的隔离、消毒制度执行不严，导致患者在医院内交叉感染，医疗机构的过失也应当是医疗过失的内涵，但是，该观点没有将其包含在内。其次，认为医疗过失是没有尽到注意义务导致患者损害的情形，对其进行文意解释，可得出医疗过失是一种情形的结论。“情形”用法律的语言来讲，应该是一个“法律事实”，更具体点，就是一种行为。从该定义中可以推出医疗过失是一种行为的结论，这显然是值得商榷的。因此，此界定不能成为医疗过失的概念界定。

第三种观点认为，医疗过失是医务人员缺乏职业所需要的理智、谦和、谨慎。该观点也指出医疗过失是主观构成要件，但同样没有指出医疗过失判断的客观化，而且，只提到医务人员的过失，没有涵盖医疗机构的过失。另外，作为概念，该看法显然不够严谨，而且，在整体表述中有非法学表达方式之嫌。

第四种观点，从主客观结合的角度对医疗过失进行了界定，同时，涵盖了医疗技术上的过失和医疗伦理上的过失。此定义指出，首先，医疗过失是一种“主观心理状态”，揭示了医疗过失的主观性本质；其次，医疗过失是不符合当时的医疗水平、违反高度的注意义务、违背医疗良知和伦理的，揭示了认定医疗过失应当以当时的医疗水平、注意义务、医疗良知和医疗伦理等客观情况为标准；最后，医疗过失不仅是没有达到当时的医疗水平的医疗技术上的过失，而且涵盖了违背医疗良知和医疗伦理的医疗伦理过失。

作者赞同第四种观点。首先，医疗过失本身是主观的，是医疗机构及其医务人员的主观心理状态，但是，行为人行为时是主观心理状态支配其行为，而后其行为侵犯他人权益造成损害。这对行为人来说，是一个由内而外、由意志到行为的过程。而行为人以外的人能够观察到的，只是其行为与行为所造成的损害后果。也就是说，除了行为人自己能够客观描述其行为时的主观心理状态外，其他人无法仅仅依靠观察行为与损害后果就能客观认识和把握行为人的主观心理状态。随着过失客观化理论的发展，医疗过失的判断也应当采取客观标准。早在上个世纪90年代，王利明老师就指出：“主观过错说一般采主观标准，客观过错说一般采客观标准。但有时这种组合也有分离的情形出现”。^[38]过失的属性与过失判断标准的分离，在目前侵权法理论中是指对主观过失采取客观标准来评价。其次，医疗过失的主体是医疗机构及其医务人员，单指医疗机构或单指医务人员都是不全面的。再次，医疗过失的外延是丰富的，既包含医务人员纯粹技术上的过失，也包含医务人员侵害患者自我决定权、隐私权等人格权益有违医疗伦理要求的过失，还包含医疗机构在组织、管理方面违反了相应的法律规范的过失。只指出其中一项或两项过失，都是片面的。因此，作者认为，医疗过失的概念应当是：在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平尽到高度的注意义务，违背医疗伦理没有尽到告知、保密义务，并有违反医疗管理法律、法规、医疗规范的心理状态，以及医疗机构对医务人员在选任、管理和教育上存在疏忽的心理状态。