《侵权责任法》出台前,我国学术和司法实践中不仅对于医疗侵权行为称谓的表述极为复杂,而且,对于医疗侵权责任的主观构成要件的称谓也不统一。主要有医疗过失、医疗过错、医疗差错[2]、医疗专家过失[3]、医疗机构过失[4]、医生的过错、医疗过程的主观过错等叫法。
医疗差错,通常是对医疗侵权责任的称谓。如刘虹认为,医疗差错指的是医疗过程中出现的违背预期目标或(和)医学规范的行为,并主张,医疗过失是发生了侵权行为的医疗差错,医疗差错是违背医疗目标和医学规范的医疗事故。[5]柯斌铮认为,医疗差错实际上是一种情节较轻的、有过失而无严重后果的医疗事故。[6]刘劲松在《医疗事故的民事责任》一书中主张,医疗过失包括医疗差错与医疗事故,医疗过失是属概念。[7]因此,如果以医疗差错指代医疗损害赔偿责任的主要过错要件,容易和医疗损害赔偿责任本身相混淆,也就是说,医疗过错不适合作为医疗损害赔偿责任主观要件的称谓。
医疗专家过失,如果医疗损害责任的称谓采用“医疗专家责任”,那么,该称谓将十分贴切。不过,医疗专家过失仅指医师的过失,不能涵盖医疗过程中其他主体的过失。而且,我国没有“医疗专家”的概念,尽管有学者特别主张医疗侵权行为的专家责任性质,并且在《中华人民共和国侵权行为法(草案)》建议稿中将其规定在专家责任类型之中,[8]但并未形成通说,也没有被《侵权责任法》立法所采纳。由于医疗专家责任的说法没有得到我国司法实践和社会观念的接受,医疗专家过失的提法也不太合适。
医疗机构的过失,只能表示医疗机构在医疗过程中的过失,并不能表示其医务人员的过失。虽然,我国大陆地区医疗损害赔偿责任的承担主体是医疗机构,而非医务人员。而我国台湾地区,医疗机构如果承担医疗损害赔偿责任,也仅仅和有过失的医务人员承担连带责任,医疗机构不单独承担医疗损害赔偿责任,单独承担损害赔偿责任的,往往是医师或护士个人。但是,即使在我国大陆地区,医疗机构的过失也不能完整地涵盖医疗损害赔偿责任主观要件的全部情形。现实生活中,医疗机构往往并没有任何管理上的疏忽,更多的是医务人员在实施医疗行为时,因为没有尽到应尽的注意义务而导致医疗损害结果。因此,用医疗机构的过失来指代医疗损害赔偿责任的主观要件,是十分片面的。(www.daowen.com)
医生的过错、医疗过程中的主观过错和医疗过错、医疗过失,有在同一篇文章中混同使用的。该文章指出,医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗过程中的过失。医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中,这种医疗过失只包括过失,不包括故意。[9]显然,该文作者对于医疗损害赔偿责任主观要件的称谓十分随意。实际上,医生的过错,只能表示医生有过错的状态,在医生没有过错,而是医疗机构管理上的过失导致患者损害的,就无法涵盖。而医疗过程中的过错这种说法不仅啰嗦,最终仍然归结为过错,没有体现医疗损害责任的过错仅为过失的特点。
总的来说,医疗过失和医疗过错两种称谓是目前使用最多,在法学界得到共识的。[10]而医疗过失与医疗过错的差别,和民法过失与过错的区别是一样的。过错包括故意和过失,医疗过错指的是在医疗行为中出现的过错,也应当包括医疗故意和医疗过失。医者父母心,虽然现在医师不能达到如此高的伦理要求,但是,也很少会故意在医疗行为中伤害自己的病人,因此,医疗故意极为罕见。而且,医疗故意的发生,往往意味着对医师课以故意杀人或故意伤害的刑事责任。而且,使用医疗过错来指代医疗损害赔偿责任中的主观要件的学者们,在其实际的研究和表述中,讨论的还是医疗过错中的“医疗过失”,如果以医疗过错作为医疗损害责任的主观要件的统称,将面临着对医疗损害责任主观要件的探讨是否包括医疗故意的不断重复的解释。医疗损害责任过错要件就是考察医疗过失,顾名思义,医疗过失指的仅仅是医疗机构及其医务人员在医疗行为的过程中,应当预见而没有预见或虽预见到却轻信可以避免的主观心理态度。因此,应当以医疗过失作为医疗损害赔偿责任主观要件的统称。
以医疗过失来统称医疗损害赔偿责任的主观要件,一方面,能够概括所有的医疗损害赔偿责任中可能出现的过失,不必区分是医疗机构管理上的过失还是医务人员的过失,只要医疗机构或其医务人员一个环节出现过失,都是医疗过失,如果该过失与损害结果有因果关系,医疗机构就应承担损害赔偿责任。另一方面,这种提法比较常用,容易被社会各界所接受。同时,从称谓上排除了故意的干扰,可以更直观地对医疗行为中产生的过失进行表达,使用起来也更为准确、方便。
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