民商法强调契约自由、意思自治，民商事法律的设置本身就是为了促进和规范民商事活动。PPP模式作为一种新型的公共产品提供方式，政府扮演了合作者和监管者的多重角色，这也注定了PPP协议不同于一般的民商事契约，注定有其特殊性问题。

1.PPP模式下政府作为参与方特殊性研究

PPP协议本质上属于民事合同，政府作为参与方之一，除享有合同当事人的权利和履行合同当事人的义务外，还要履行其监管职能。当政府在民事合同主体和PPP项目监管者的定位出现问题时，政府很可能会利用手中的公权力侵害作为协议另一方主体的私人企业的合法权益。解决这一问题，就是要通过法定程序和PPP协议约定两方面来约束政府在PPP模式中滥用权力。

2.正当程序是规范政府行使权力最有效的方式

西方国家限制政府权力主要是通过权力制衡的方式，将权力划分为立法权、行政权和司法权，三者分别属于国会、政府和法院，且相互制衡，保持每种权力都受到不同程度的约束，从而使得权力在其效力范围内依照法定形式合法行使。我国虽然也进行立法权、行政权和司法权的划分，但是从本质上看，我国没有采用西方式的三权分立模式，而是采用人民代表大会制的政体的组织形式，立法权、行政权和司法权分工配合，相互监督。对公权力的制约上主要体现为监督的形式，这就更加需要科学的监督机构和更加完善的运行程序保障监督体制的实施。落实到PPP模式上，主要包括设置专门机构监督从运行程序保障。

监督机制包括监管机构设置、监管范围的确定、监管人员的构成等。目前我国公共行业监管机构的设置主要是按行业划分的，但PPP项目往往跨越了多个行业，需要一个综合性的监管机构进行监督和管理。为了规范PPP模式的发展，政府可以成立一个专门负责监管公共产品提高这一领域的综合性部门，吸收行政、经济、法律等多个领域的专业人才，为PPP模式在中国的发展铺平道路。监管机构在行使监督管理职能的过程中，要遵循法定程序，保障私人企业的合法权益。而程序保障又可以细分为立法程序、行政程序、司法程序三部分。

首先，PPP模式的立法要面向全社会公开，结合公民的宪法监督权和自由权，制定规范PPP模式的全国性法律问价，规范PPP模式在中国的发展。根据我国立法的最新修订确立的内容，立法应当面向全国，除全国人大常委会决定不公开之外，原则上一切关系公共利益的立法必须面向社会征求意见，保障宪法赋予公民的知情权和监督权。PPP模式直接关系到社会普通的民商事主体和国家机关之间的民商事合作问题，公开立法保障私人企业的立法参与权利对规范PPP模式、确定PPP模式下协议双方或多方的权利义务显得极为重要。私人企业参与PPP立法的过程，本身就是发表自己对PPP模式的看法，抒发自己的诉求，保障PPP立法既能公平地确定PPP协议主体的权利义务，又能避免国家机关在PPP模式中滥用权力。

其次，政府在PPP项目的运作中必须依照法律规定、按照法定形式监督管理权。相比于私人企业参与PPP立法，规范政府在PPP项目中的执法显得更为重要。我国行政法确定了依法行政、合理行政、程序正当、高效便民、权责一致和诚实信用六大原则，程序正当原则当然属于行政机关在行使行政权力时必须遵守的原则。我国行政处罚法规定，行政机关剥夺相对人表达诉求权利时，行政行为不成立。由此可知，政府在PPP项目的实施过程中，如果不按照法定程序做出行政行为，行政行为本身可能就是无效的。从民商法角度来看，国家作为PPP协议的一方当事人，必须遵循PPP协议约定的权利义务和民事法律法规，不能将行政权力滥用于民商事领域，破坏正常时的市场秩序。(www.daowen.com)

最后，PPP协议的救济主要依靠民事诉讼，同时也可以依情况适用行政诉讼。PPP协议本身对双方的权利义务已经作出了相对比较确定的规定，在发生纠纷时，应当按照民事诉讼法处理，主张权利一方对自己的诉求承担证明责任。但是在实践中，政府掌握的社会资源远远超过私人企业，完全采用民事诉讼对私人企业权利的救济极其不利，因而，在政府不遵守协议约定，运用行政权力时，案件将按照行政诉讼的规则进行，由政府证明其行为的正当性。

PPP协议约定可以明确双方各自的权利义务，保障私人企业的合法权益受到侵害时可以顺利地通过司法方式得到救济。PPP协议虽然本身具有行政合同的特点，但其本质仍然是民事合同，因而，遵循私法自治的精神，私人企业在签订PPP协议时，往往会在PPP协议中明确约定双方的权利义务，保障自己的合法权益。由于私人投资者在PPP合同中相对于公共部门处于弱势地位，有必要适当突出投资者利益保护机制，赋予私人投资者或项目企业以足够的经营自主权和合同违约救济权。从我国司法实践看，私人投资者起诉政府的诉讼请求很少得到支持，政府部门往往以“公共利益”为特权理由，修改合同甚至毁约，使私人部门的前期成本沉没。这成为私人投资参与公用事业的最大担忧，从而影响公用事业的长远发展。至少应赋予投资人事先知情权、书面申辩权、提起行政复议权等。

PPP模式下往往需要签订多个协议，不断通过达成新的协议来完善双方达成的合作协议。PPP模式往往涉及政府、私人企业和银行等机融机构的多方参与，而且PPP项目本身投资额大、投资周期长的特点，决定了PPP协议需要不断修改和完善。以北京地铁四号线为例，首先要签订的是政府关于引入私人企业资本参与到四号线的施工建设的建设协议，共同投资建设四号线。同时，私人企业需要与政府签订资产租赁协议，由新成立的京港地铁公司在一定时间内取得四号线的使用权。由于地铁四号线本身属于社会公共产品，在定价时，需要与政府和公众协商确定票价等，导致PPP协议本身变化复杂。

3.PPP模式的经营制度较其他合作方式更需要法律法规和相关政策的规范

这里的经营制度不仅仅包括准入机制，还包含了退出机制和竞争机制。在西方发达国家，PPP模式已经应用到了道路交通、教育、医院、水电供热等各方面，在一些国家，PPP模式甚至涉及国防、监狱等领域。就我国的现状来看，PPP模式主要还只是涉及一般公共产品的提供，例如道路交通、污染治理等传统领域，教育、水电供热等方面的民间投资相对较少，至于国防、通信领域，我国依然处于严密管控的阶段。对于PPP模式领域的发展来看，可以考虑仿照指导外商投资方向和产业的目录，根据项目本身垄断性和公共性的强弱，将民间资本的进入领域划分为鼓励、允许、限制、禁止四大类，并建立公用事业民间投资指导目录。

私人企业选择的核心是市场竞争力，以公开招投标为主、邀请招标和拍卖为辅的方式，公开、公正、透明地引入私人企业，共同合作PPP项目。在确定PPP项目的主体资格时，至少要从政府和私人企业两方面来界定参与方的主体资格。在确定政府方主体资格时，主要是确定哪一级别的哪个部门具有代表政府进行招投标和签约履行的资格；在确定私人企业方主体资格时，主要依据其参与公共产品提供能力和资质，确定其是否有能力参与PPP项目的实施。从政府采购的角度来看，除国防、通信等特殊领域的采购活动可以采取特别资格限制以外，对其他领域的私人企业不应作更多的约束，更不得在企业性质方面有所歧视。

PPP模式的退出机制主要考虑私人企业继续履行PPP项目的能力。当该私人企业不能提供合格公共产品时，该私人企业和政府合作成立的项目公司应当按照《中华人民共和国公司法》中的破产清算部分规定进入清算程序，终止双方合作的PPP项目，由政府另行选择合作伙伴。PPP项目公司的退出不仅仅涉及公司清算问题，还直接涉及公共产品的提供这一公众利益，因而PPP项目公司的退出机制十分敏感，必须有一套既能够量化退出标准又能与准入机制相衔接的完善的退出机制，避免公共利益受到损害。