在PPP模式下，政府直接作为一方主体，但PPP协议本身的性质却依然存在民事合同的行政合同的争议。坚持将PPP协议认定为行政合同的一方认为，PPP协议本质上是行政机关作出的一个具体行政行为，是行政机关利用其掌握的优势资源和信息，吸引私人企业参与到具体的PPP项目中来，并可以在项目运行的过程中，单方面行使行政权力干预PPP项目，对私人企业进行监督和管理。坚持PPP协议是民事合同的一方认为，政府具有行政机关和民事主体的双重身份，在政府行使行政权力，做出行政行为时，其身份是行政法意义上的行政主体；当其从事行政采购、投资时，并没有行使行政权力，其主体身份应当与一般的民事主体无异，不应区别对待，这一做法在国际豁免理论最新的发展中也得到了体现。因而，PPP协议应认定为一种民事合同。

本书认为，PPP协议是一种同时包含行政合同特征和民事合同特征的一种合同，但其性质上不能归属到行政合同范畴，也不能简单地将其当作一般的民事合同对待，而应该将合同细化，区分合同签订和履行的不同阶段、不同过程，按照相应的法律依据处理。具体言之，除政府基于公共利益需求解除合同外，一律将PPP协议作为民事合同来处理。即本书认为PPP协议是带有行政合同特征的民事合同，这种做法更符合法律的精神和社会发展的需求。PPP协议中虽然包含着行政权力的内容，但行政权本身并不主导PPP协议的签订和履行，相反，PPP协议更加符合招投标法的规定。PPP协议是政府的一种融资方式，其标的本质上是公共工程的特许经营权，属于民法的财产性权利。私人企业投资公共工程的目的是赚取经济利益，完全符合我国民商法关于民事合同的规定。且将其认定为民事合同，更加符合社会发展的需要，主要理由包括以下几点。

第一，民事合同相比行政合同而言，双方的权利义务更加明确、对等，行政干预力度小、难度大。我国合同法对民事合同作出了全面系统的规定，列举了多种有名合同，还规定了无名合同的适用办法。对于行政合同，我国并没有出台相应的法律文件，在理论界也是争论不休，至今仍无定论。将PPP协议认定为民事合同，可以直接适用合同法、民法通则和民事诉讼法等一系列法律，用以明确双方当事人的权利义务，保障双方当事人的合法权益。此外，行政合同带有显著的行政干预色彩，政府和私人企业作为共同的投资方，主体地位存在着极大的不平等，更没有所谓的公平正义可言，私人企业的权益很可能因为行政权力的干预而受到损害。

第二，民事合同在合同履行时方式多样，效率更高，且对产权的规定更加明晰。民事合同在履行的过程中受到羁束很小，民商事法律尊重当事人的合意，对合同本身干预很小，当事人可以随时协议变更合同内容和履行方式，更有利于提高合同履行的效率，节约合同成本。同时，民事合同的产权更加明晰。在民事合同框架下，PPP协议的双方当事人在签订协议时可以自由约定各自的出资额、出资方式和各自所占的产权份额，协议签订后双方当事人便可以以此为依据，收取自己产权份额内的收益，而不会因为行政权力的介入导致产权界定不清。

第三，民事合同性质的PPP协议，在法律救济时，不拘泥于司法诉讼，可以采用仲裁、调解等多种方式，双方当事人可以更加自由地运用法律维护自己的合法权益。行政合同纠纷的解决方式单一，严重依赖于行政诉讼和行政复议，而我国现阶段的行政诉讼和行政复议水平相对较低，当事人需要在行政诉讼和行政复议浪费较大精力。相比之下，民事纠纷的解决更加多元，且浪费的时间和精力更少。

因此，在确定PPP协议性质的前提下，本书将从协议各方的主体资格、协议确定的各方权利义务两部分分析PPP模式下的法律关系。

（一）协议各方的主体资格

1.政府在PPP模式下主体资格分析

在PPP模式下，政府作为一方主体，扮演着合同当事人和合同监管者的双重角色。在PPP模式下，政府只是利用自己手中掌握的优势资源吸引私人企业参与公共产品和服务的提供，并没有行使行政权力，体现其单方意志。相反，PPP模式是政府和私人企业基于共担风险、共享收益的合意而达成的合作框架，是双方意志协调的结果，因而，国家在PPP模式下的真正身份是民事主体，不是行政机关。在双方达成的PPP模式中，政府是PPP协议一方当事人，享有完全的合同当事人权利义务，可以选择参与投资项目的设计、施工养护和运营的各方面工作，与私人投资方共享收益、共担风险。但是，基于宪法和法律赋予其的职责，也决定了政府的地位不能与私人投资方完全相同，除了享有合同当事人的权利义务外，还要履行宪法和法律赋予其的行政职责，对自身参与的PPP模式下的投资项目履行监管职能，对公共产品和服务提供的全过程进行监管，保障公共利益的实现。

2.私人企业在PPP模式下主体资格分析

在我国当前大力推广PPP模式的大背景下，哪些私人企业可以成为政府的合作伙伴，目前仍然没有一个正式的全国性的法律文件作出具体规定。当前，私人企业具体包括哪些主体，其在PPP模式下的法律地位如何，都需要法律作出具体明确的规定。一般认为，民商事活动中主体双方要求主体地位平等，即任何不具备公共权力特征的社会主体，都可以成为PPP模式的私人企业，但从实践操作中看，大型的企业集团有能力参与到PPP项目之外，还可以吸收例如行业协会、社会团体等资本资源雄厚的民间资本形式。

3.银行等金融机构在PPP模式下的主体资格分析

对于任何融资项目，银行都是最核心的环节之一。在PPP模式下，投资项目的参与方除政府和私人企业之外，银行等金融机构也占据着很重要的地位。从PPP模式的适用领域来看，主要是带有明显公益性质的公共产品，例如地铁、高铁、机场等，无一例外都是长期的投资项目，私人企业将资金投入PPP项目中后可能在短时间内无法取得明显的收益，从而导致私人企业进入PPP项目的门槛被极大拉高，PPP模式也将会慢慢变成政府和大型的企业财团之间的小范围互动，中小企业乃至资金实力较小的大型企业也无力参与PPP项目的市场竞争，市场活力也难以真正地被激发出来。

银行等金融机构恰好可以克服这一弊端。PPP项目总投资额很高，资金需求极大，而资金实力雄厚正是商业银行最大的特点。银行从事资金放贷工作，可根据项目具体特点，在对PPP项目作出科学合理的研究分析的基础上，为PPP项目提供融资融信服务。其中融资服务包括项目融资、票据融资、工程保理、银团贷款、并购贷款等，融信服务包括工程保证、资信证明等。除依托现有产品外，银行也可以针对PPP模式特点，创新设计产品，有针对性地支持项目发展。同时，将银行引入PPP项目可以降低PPP项目的进入门槛，更多的发展态势良好的中小企业可以通过银行融资贷款的方式获得PPP项目最需要的资金，与其他大型的企业集团同场竞技，激活市场的活力，让更多的企业分享到这次经济改革的红利。(www.daowen.com)

（二）民商法对PPP模式的行为规制

PPP模式并不是一种新兴的项目合作方式，英国政府在1982年就已经正式提出，在中国也已经有了很多的实践。但是，直至现在，我国依然没有一部全国性的法律对PPP模式作出任何有针对性的规定，以财政部为代表的中央各部委虽然作出了相应的部门规章，但也没有对PPP模式中最核心的项目审批、监督等作出具体规定，只能从民商法、经济法等原有的法律文件中参照适用相应的规则。从法律性质上看，PPP协议是以私人部门参与政府公共产品供给为内容的新型法律关系，除具备公法的特质外，还具有私法特征，即PPP协议体现出协议主体的合意性，双方的权利义务关系理应受到平等、诚信等私法原则的约束。

（1）自由平等原则对私人部门的选择约束。

PPP模式改变了以往私人企业参与公共产品提供必须经过的资格审查、数量限制等限制性进入的方式，而采取特许经营的市场准入方式。在PPP协议缔结过程中，政府要以平等的民事主体身份通过招投标方式选择相对人，相对人进行平等协商，双方最终就权利与义务达成一致，使PPP协议成立。并且，在PPP协议的履行过程中，非因公共利益，政府不能行使行政权力，采取单方强制行为，行政主体亦必须履行合同中所规定之义务。

（2）诚实信用原则对政府履行PPP协议的约束。

诚实信用原则不仅仅是我国民法的基本原则，也是行政法的基本原则之一，当然适用于公法领域。美国学者伯尔曼曾说过：“法律只有被信仰，才能被有效执行。”行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同的权利，但PPP协议本身更多的特性体现为民事合同，即使国家享有这种特权，也不能将其作用于PPP协议的正常履行之中。只有在PPP协议的执行过程中与公共利益冲突时，政府才可以行使这种特权。在PPP项目的实践过程中，政府基于其享有的行政特权和优势地位，有时对私人企业并不是以诚相待，违背诚信原则的案例时有发生，这将严重侵害私人合作方的权益。

福建泉州刺桐大桥是我国首个PPP项目，开始于1996年，合约期为30年。20世纪90年代，福建省泉州市只有一座跨越晋江的泉州大桥，政府决定再建一座，为了解决资金问题决定吸引社会资本。于是，政府决定引入民营资本，泉州名流公司以BOT的方式投资建设了刺桐大桥。1997年，福建省将泉州大桥收费权移交给泉州市，泉州大桥和刺桐大桥成为竞争关系。此后，政府还投资建设了与泉州大桥并行的两座新桥，现在的刺桐大桥周边，有7条不收费的政府建桥。此后泉州市让刺桐大桥PPP项目公司耗费1.2亿元修了两条与项目并无关系的路。

政府作为国家行政权力的享有者，在行使行政权时，更应遵循诚信原则，遵守政府与泉州名流公司的BOT协议的精神，不应在泉州大桥刚刚竣工的短短几年内另修七条不收费的桥梁，导致泉州名流公司的投入难以回收。在BOT合同中，双方基于互相信赖产生合意，也应遵循诚实信用的原则，履行双方的义务，而不是以另修不收费桥梁的方式与泉州名流公司展开竞争。

（3）PPP模式下的PPP项目运作因涉及国有资产投资和公共产品的采购问题，《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等法律为了压缩权力寻租的空间，规范行政权力的运行，对PPP模式的运作设置了一系列的法律规制。

首先，PPP模式涉及国有资产的投资，需要经过严格的审批程序，报相应的上级机关备案。《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》（国发〔2014〕53号）第一条规定：“企业投资建设本目录内的固定资产投资项目，须按照规定报送有关项目核准机关核准。企业投资建设本目录外的项目，实行备案管理。事业单位、社会团体等投资建设的项目，按照本目录执行。”《政府核准的投资项目目录》（2014年本）规定了12项政府核准的投资项目，对PPP模式的投资项目作出了程序上的规制，保障项目的运行公开透明。

其次，在选择PPP项目的私人企业时，必须按照招投标法的规定进行招投标，公开透明地进行项目的招投标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项的范围有规定的，依照其规定。”在实践中，PPP项目都是大型的社会公共项目，具有很强的公益性，属于招投标法第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的项目，因而政府在选择PPP项目的合作伙伴时，必须依法公开透明地进行招投标，确定PPP项目的私人企业。

最后，在项目的运作过程中，政府必须严格执行预算，防止贪腐现象的发生。根据《中华人民共和国预算法》第三条规定：“我国实行一级政府一级预算，设立中央，省、自治区、直辖市，设区的市、自治州，县、自治县、不设区的市、市辖区，乡、民族乡、镇五级预算。”换言之，任何国家机关、国有事业单位都要根据预算法编制本部门、本单位的预算，在实施PPP项目时也不例外。同时，《中华人民共和国政府采购法》也规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。