PPP模式所适用的领域集中体现为公共服务领域,作为公共服务消费者的公民基于其宪法上的公民权利自然可从这一模式的外部进行监管,通过对政府行为的监督而实现对实行PPP模式项目的公开透明化,这也是本章第一节行政法对PPP模式规制的缘由。但外部监管的同时也有必要从内部进行规整和约束,内外结合才能更有效地成功实施PPP项目。PPP模式通常具有十分明显的公共政策色彩,若内部约束仅仅通过民商法的理论来实现政府与社会资本之间契约的自我控制,可选的救济途径就局限于民商法上的违约责任,因此,为保证公共政策目的的实现并尽可能地规避风险,在内部规整与约束方式上有必要引入经济法的规制。
值得注意的是,政府采取PPP这一模式来选择公共服务项目的合作对象,本身是将自身定位为一个理性且有原则的“经纪人”,也势必会对供选择的潜在对象以及即将展开的公共服务项目进行监管的理论预设,进而确保政府挑选出合适的社会资本主体并规范其进行合作后所提供的服务符合公共服务的标准。“在制度的实现上,主要有几个基本点:其一是主体准入制度的控制,重点审查公共服务提供主体的资质、信誉度等。其二是公共服务合同的控制,将公共服务标准、服务价格、购买服务的类型等应作强制规定的内容纳入明确的制度框架。其三是公共服务的质疑与投诉机制、诉讼等救济制度,以服务消费者的权利保障为核心,促进政府购买服务保质保量地实现。”[9]
因此,有必要对PPP模式进行经济法的规制,而经济法的公私合体性决定其规制方式需从公权力与私权力两个方面入手。
首先,公权力方面的规制。公权力规制包括两个方面,其一是限制,又称指令性调整方式,即“政府(或第三方)依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体具有的负外部性或负内部性的活动进行限制的行为”[10]。PPP模式作为一种新兴的经济模式,目前我国并不存在专门的高位阶法律对其进行调整,而是由其实行过程中涉及的法律法规以及部门规章对其进行规范和调整。故有必要制定对PPP模式起调节作用的宏观调控法和市场规制法。从宏观调控法层面而言,PPP模式作为市场新的蛋糕开发类型,必然会招致多方主体的竞争,进而产生经济利益的冲突,因此国家必须在宏观层面对其进行控制。例如,在计划法方面,制定PPP模式的发展计划,对现有PPP项目进行统计分析和总结监管,发现其中存在的问题和隐患,同时完善PPP模式的审批流程、开发使用以及全程监管制度;在财政法方面,根据现有PPP项目的规模以及长期发展方向制定相应的财政税收待遇,政府、企业以及相关的单位如何从财政上获得支持,又如何就其收入进行缴税,这将直接影响政府部门、企业参与PPP项目的热度;在产业法方面,确定哪些产业可以通过PPP模式来进行开发,进而明确PPP的适用领域,加大对这部分产业的投入,同时对这些产业进行系统升级,对该产业内的企业采取优胜劣汰的选择,实现社会资源的优化配置。另一个层面需要注重的则是市场规制法,“由于市场在自行运作过程中存在以下弊端:垄断的存在、市场的不普遍性、市场信息的非对称性、外部性问题、市场运作存在成本、存在经济周期,最终导致市场失灵。市场规制法的产生主要是为了弥补市场的缺陷”[11]。PPP模式在发展过程中,必然会遇到各种阻碍,如垄断、不正当竞争、地方保护主义等。虽然现有的《反垄断法》与《反不正当竞争法》能从市场规制的角度对这些阻碍进行一定程度的规范,但鉴于PPP模式的新颖性以及后续发展性,有必要针对该模式进行专门的市场规制,避免某个行业形成以PPP模式为外衣的实质垄断。如目前实行PPP模式角度的污水处理项目,其合作的社会资本往往较为单一,不排除形成行业垄断和地方保护的可能。其二则是激励与引导,又称指导性调整方式,即“积极性规制(促进保护)”。然而,激励性的规制往往被忽视,这明显违背了经济法“对社会经济活动参与者的某种经济行为的鼓励和促进”[12]的功能导向,导致经济法的限制功能被无限扩大。在这种背景下,也不排除极少数的激励性法律存在,如日本此前为对产业结构实行调整而出台了《农业现代化资金促进法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《中小企业现代化资金促进法》等法律,为日本经济转型发挥了巨大作用。而我国为促进相关行业或企业的发展,也曾制定《中华人民共和国中小企业促进法》、《中华人民共和国循环经济促进法》、《中华人民共和国清洁生产促进法》、《中华人民共和国就业促进法》等法律。因此,国家可从激励的角度对PPP模式进行推广,在项目审批、土地利用等方面进行多重优惠。此外,鉴于PPP模式近年来才开始在我国兴起,很多地方政府甚至不知如何利用这一新型模式来开发本地的相关项目,故国家可通过媒体等手段对这一模式进行宣传,同时选择较为成功的PPP项目作为典型,将其操作模式向全社会推广。当较为完善的PPP法律体系得以建构后,国家也应将其向社会推广普及,确保公众了解这一模式,进而加快社会的发展,提高公民的物质精神生活水平。(www.daowen.com)
其次,私权力方面的规制,主要指政府部门作为私法主体对PPP经济关系进行干预调整,通常体现为政府采购的形式。“政府作为各国国内最大的消费者,政府采购的总额一般占到国内生产总值的10%,其消费倾向对市场有重要的引导作用,对消费者有示范作用。”[13]结合PPP模式,便是政府改变过去的习惯,而选择PPP模式来开发适合采用这一模式的项目。在交通、排污等领域,政府传统使用的模式是由财政出资,寻找承建商再通过收费的方式回收成本,但如今PPP模式产生后,则可换成社会资本出资并运营一定年限,年限过后则由政府接收,政府的风险得以降低且有权对项目进行全程监督。因此,政府积极主动采用PPP模式无疑代表了市场的发展方向,直接对市场主体产生引导和示范。
总而言之,建构经济法的规范体系,对PPP模式的各个主体及其经济行为进行限制,同时进行适当性的鼓励与引导,有利于确保政府与社会资本合作效益的最大化。以BOT污水处理项目为例,制定BOT污水方案极为复杂,需要考虑从土地使用到供水公司管理,从投资机制到税收、会计体系、开发银行信贷政策等诸多问题。而现行的土地使用以及税收政策、其他相关规定并不适用该行业,导致问题更加复杂。佛山的16个污水处理厂项目中超过半数因与现行土地使用政策冲突而无法实施。这意味着有必要对这一类的经济法律法规进行革新,使其适应PPP模式的新发展。
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