（一）法律关系

1.传统的行政法律关系

传统的行政法律关系是指行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织在行政管理活动中行使行政职权，针对行政相对人（即自然人、法人、非法人团体或者其他组织），就特定的具体事项，做出相关的行政行为而产生的各种权利义务关系。总的来讲，传统的行政法律关系主要有以下显著特征：第一，主体方面，行政法律关系当事人一方必须是国家行政机关或国家机关授权的组织。主要包括：行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织。第二，行政主体始终处于主导地位，行政行为必须是对特定的行政相对人做出的，这是对象要素，指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方的当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的公民、法人和其他组织。行政相对人具有以下特征：行政相对人必须存在于行政管理法律关系中；行政相对人在行政管理法律关系中既享有权利又承担义务；行政相对人在行政救济中具有主动性；行政相对人具有广泛性和法定性；第三，必须是行政机关的单方行政行为。此为行政行为与行政合同的重要区别。行政合同需要双方意思表示一致，与具体行政行为仅是单方行为有根本区别。行政机关基于其行政权力而产生片面的羁束力，必要时行政机关可以通过行政权力达成其所欲达成的目标。私法领域，法律行为之当事人并不能自己实现其权利，必须通过法院的判决，申请法院强制执行。第四，必须发生法律效果。具体行政行为必须具有直接对外发生权利义务的法律上效果，外部性是行政行为的一个本质属性。第五，行政相对人可以进行行政救济。行政救济，是指民众因国家机关的不当行政行为侵害其合法权益时，可以向行政机关内部或者是司法机关寻求救济，行政救济措施是具有善后性质的消极作为。学术界将行政救济分为两个阶段，第一阶段，行政复议阶段，是对于不法状态之排除，例如请求撤销违法之具体行政行为等；第二阶段，行政诉讼阶段，提起诉讼程序对不法行为所造成之损害请求赔偿，例如请求国家赔偿等。

传统的行政法律关系承袭了法理学关于法律关系的理论，认为相对于平权型法律关系，行政法律关系属于典型的隶属型法律关系，并由此得出行政法律关系的基本特征是行政主体在整个行政法律关系中总是居于主导、管理、支配地位，而行政相对人总是处于被管理、被支配的地位。概括而言，传统的行政法律关系，是指因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的受行政法律规范调控的各种权利义务关系。行政法律关系的主体指参加行政法律关系享有权利，承担义务的当事人。依据前述说明，传统的行政法体系如图3-1所示：

图3-1

众所周知，“行政法发展的趋势是朝民主、法治、福利的方向前进；政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极的排除社会病态而已；正因为如此，所以，行政活动方式及行政的法律性行为形式就纷纷呈现了多样化的选择态样，致行政法发展益形错综复杂”^[3]。公私合作是将传统行政法上原来属于国家行政机关单独履行的行政任务转变成由政府机关与民间参与者共同履行，因此公私合作是对传统的行政法律关系的升级。在传统的行政法律关系中，行政机关在行政相对人的选择上扮演了重要角色；而在公私合作的PPP项目中，关于合作相对人的选定是政府机关完成行政任务的重中之重。政府机关会对合作相对人的资格、条件作出具体的规定，然后在众多的候选人中选择一个在能力、组织、财务、信用等各方面均具备最佳条件的合作相对人。在我国传统的行政法律关系中，我国行政法还没有形成成熟的形式化行政行为理论，在以行政干预为核心的传统行政法理论体系中，给付行政在最近几年才获得相应的重视，巧合的是PPP项目也是在最近几年才获得政府的大力支持。因此如果要进一步提升给付行政的法律地位，就需要对传统行政法理论进行必要的反思，如在传统行政法学涉及法规和程序这两项关键的变量已经被限定的情况下，公私合作的PPP项目在传统的行政法理论中如何定位？相对于依法行政原则，“给付行政”其适用空间是否应当作必要的扩张？可以说传统的行政法的困境也意味着现代行政法的机遇，公私合作的PPP项目在这种新旧行政法交接之际，促进了新的行政法理念的诞生，其对传统的行政法的价值理念、思想观念等方面都进行反思，为国家更好地行使职能、完成行政任务作出了思想上的准备。

上述传统的行政法律关系的变化使行政行为呈现出多样性，具体包括以下几种新型行为方式：（1）行政合同，也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。从某种意义上讲，PPP项目中行政机关与社会资本签订的也是一种行政合同。行政主体发起PPP项目，也是以行政主体的身份与行政相对人订立合同，以期达到维护公共利益，完成行政任务的目的。（2）行政指导，即行政主体在其职责范围内，根据国家的政策规定，或者法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制性的方法或手段，取得该行政相对方的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。在PPP项目中，政府就可以运用行政指导采取各种宏观调控措施，引导相对人做出符合行政指导目标的行为，以此保证公私合作的PPP项目的顺利完成。（3）行政奖励，是指行政主体为了表彰先进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出重大贡献的行政相对人，给予物质或精神的奖励的具体行政行为。这种行政管理方式淡化了权力色彩，体现了对相对人的尊重，反映了行政管理的民主性。在公私合作的PPP项目中，行政机关为了行政任务的迅速、顺利完成，有时也会采取行政奖励的措施。

2.公私合作后的法律关系

前文中已经叙述到，公私合作是在政府的职能发生重大变化，行政机关无法单独完成日益增多而繁杂的行政任务，不得不引入私人部门参与，利用私人的资金、技术和管理经验等优势参与完成行政任务的背景下兴起的。私人部门以多种方式参与完成行政任务，私人主体越来越多地承担应当属于行政主体承担的公共职能，越来越多的传统上由政府承担的公共任务转交私人部门来承担。出于合作的需要，也为了使私人部门更好地完成行政任务，行政部门将自己的部分公权力授予的私人，私人开始享有部分公权力，承担公共职责，政府仅仅需要监督纠错即可。随着社会的发展，国家和社会都不得不考虑将私人主体与公共部门共同行使公权力的活动纳入行政程序规制。在公私合作的行政任务中，行政法的主体在未来必然要扩张到为完成行政任务承担公共职能的私人主体而不仅仅是以前的行政主体与行政相对人。行政主体的改变致使传统的以行政部门行使公权力为中心而设计的行政程序方法必然也要作出相应的改变，并且我们也应当将完成公共任务的私人主体行使公权力的行为纳入行政程序法规制的范畴。当然，这并不意味着要取消原来的适用于行政部门行使公权力的程序规则，而是要根据社会发展的需要设计并扩展新的程序性方法使其适用于承担部分公共职能行使公共权力的私人部门。但传统的行政法律关系与公私合作后的行政法律关系毕竟不同，因为后者完全是为了限制承担了部分公共职能并进而行使公共权力的私人部门的新的行政程序，并且随着公私合作的发展，规范私人部门的行政程序部分必然也会增加。但是这两种不同的行政法律关系导致的行政程序是有巨大差别的，因为行政主体单独完成行政任务和行政主体与私人主体合作完成行政任务所体现的行政手段形式完全不同，行政机关单独完成行政任务一般是利用公权力的形式，而公部门和私部门合作完成行政任务时，私部门完成行政任务当然不可能运用公权力，只能以私法形式。公私合作背景下使得公部门和私人部门的地位由原来的绝对不平等的关系转变成相对平等的关系，公私合作的法律形式通常通过民事领域的合同形式来合作，那么意思自治成分有所增加，而合同中行政程序和私法中的成分相互映衬，规制程度相对减弱。这种变化，使行政程序法的公权力的强制色彩变弱，而自治成分增加，行政程序法不再是僵化的模板，而是注入私法的自治的规则。公私合作背景下，行政机关的行政行为的形式也会发生变迁，由原来的单方面的行政行为转变成契约型的行为，因为公私合作的法律形式是通过契约来实现的，公私合作所涉及的契约也已不是传统的代替具体行政行为的行政契约所能包含的，契约包括公法契约、私法契约，最多的是包含公私法混合性质的契约。但是无论是哪一种形式的契约，其肯定会和传统的行政契约和私法契约有本质的区别。公私合作契约中的意思自治是典型的私法精神在公私合作行为中的渗透，促使规范公私合作行为的行政程序的私法化成分出现。

综上所述，在公私合作产生之前，传统的行政法体系处理的是行政部门与行政相对人的双边关系，因此传统的行政法体系的构建也主要着眼于对行政部门的具体行政行为的规制，以及对行政相对人的合法权利受到侵害时的行政救济。当公私合作产生之后，原来的仅仅处理行政部门与行政相对人之间的法律关系发生了重大的变化，原先简单的双边法律关系，变成三边甚至多边法律关系，在这个多边法律关系中，包括一个行政主体（公权力部门），两个行政客体（即私部门与行政相对人）。这种变化促使传统的行政法体系也需要重新构建，传统的行政法体系处理的是公部门与行政相对人之间的权利义务关系，而公私合作产生以后，行政法的内容由以前简单的对公权力部门一方的规制和行政相对人的合法权益受到侵害时的司法救济转变为行政主体、社会资本、行政相对人三者之间的权利义务关系。并且公私合作后，行政法律关系主体也发生改变，由以前的二者转变为公部门、私部门与行政相对人的三者。这种的行政法律关系的转变，最直接影响的就是将传统行政法学以“行政行为—行政复议—行政诉讼—国家赔偿”为内容所建构的“行政机关—行政相对人”的二者之间的一个法律关系转变为三个法律关系，即一个内部法律关系，与两个外部法律关系。内部法律关系处理的是公部门与私部门之间的法律关系及公部门与行政相对人的法律关系问题，一般均为公法关系，但也有可能发生私法关系。两个外部法律关系处理的是行政相对人与私部门的法律关系及公部门与行政相对人的法律关系，第一个外部法律关系，处理的是行使具体行政行为的必要要件，如法律保留原则、正当法律程序原则、比例原则与资格法定原则等。第二个外部法律关系，探讨相关的行政相对人受到不法侵害时，相关的救济问题，包括行政复议、行政诉讼与国家赔偿等问题。(www.daowen.com)

（二）行政法对PPP模式的行为规制

上文中提到过，公私协力使完成行政任务的主体由单一的行政机关转变为行政机关和私人部门并存的多元化主体，私人部门在帮助行政机关完成行政任务的同时，相应地也会成为某些行政权力的执行者。公私协力解决了政府面临的诸多困境，同时也有利于改善民生，其重要的意义不言自明。但是公私合作毕竟是新兴的事业，在中国尚欠缺成熟的法律规制，公私合作可能会面临诸多问题，例如：可能危害行政相对人合法利益的问题，政府推卸其应当承担的行政任务的问题，权利寻租和腐败窝案的问题，因此在行政法上对公私协力行为进行法律规制也是十分有必要的。我们可以通过以下几项措施对PPP模式的公私合作行为进行规制。

1.范围界定

公私协力虽然越来越流行，其适用的领域也越来越多，但是这并不意味着公私协力行为在所有的领域均可以加以适用，换句话讲，并不是所有的行政任务都需要采用公私协力的模式。这就涉及行政机关在什么情况什么时候什么领域可以适用公私协力的PPP模式，具体到行政法上，适用法律保留原则对公私协力行为的范围进行明确界定。“法律保留”被认为是行政法治主义之母，其含义是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不得作出。也就是行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。公私协力作为一项由政府为主导而实施的“行政行为”，必然要受到法律保留原则的约束，而法律保留原则解决的最核心问题就是有关公私协力的适用范围问题，即行政机关在对哪些事项作出公私协力决策时需要有法律的明确授权，在法律没有明确规定的时候，能否作出公私协力决策等。当前学术界及法律实务界对于哪些范围的事务应予以保留并没有形成统一的观点，但是主要有几种不同的学说：侵害保留说、全部保留说、重要事项保留说。侵害保留说即是指公部门做出的行政行为只要“侵害”相对人权利或者赋予相对人不恰当的义务的情况下，必须要有法律的明确授权。全部保留说是指对所有的行政行为不需要区分其性质，无论是给付行政还是干预行政，都必须有相应的法律依据。^[4]重要事项保留说是指除了干涉人民基本权利的行政行为要适用法律保留原则外，在给付行政领域，涉及人民的基本权利的事项，就不需要适用法律保留原则。所谓“重要事项”，并不是根据事务的本质而定，而是视一个规范对相对人的影响而定，没有固定的定义，是一个随时可以发生变化的概念。^[5]因为越重要的事项，立法者在对其立法时对立法者的要求也会越高，法律的严格性因事项的重要性程度不同而不同，涉及大多数人利益的事项必须要由议会机构通过制定法律来调整，而相对不重要的事项则不需要由立法机关来予以调整了，不重要的事项则被排除出法律保留的范围之内可以由行政机关来调整，例如我国政府机构制定的部门规章、地方政府规章。根据我国学界的观点，法律调整事项的重要性标准主要通过四个方面衡量：“第一，受影响的人数的多少。第二，影响时间的长短。第三，所涉及金额的大小。第四，社会关注度的强弱。”以上三种学说均有其各自的优缺点，但是前两种学说的缺点过于明显，若采取侵害保留说则有可能使得相当大的一部分给付行政行为脱离法律保留的控制，不利于保护民众的合法权益，而若采取全部保留说，不加区分地将所有的行政活动都以法律保留的形式来约束，势必会导致行政效率的低下、行政机关的负担过重。虽然重要事项保留说中的重要性事项采用了一个相对有弹性的标准，可能会由于其标准过于模糊，在具体的适用上产生一系列的问题，但是笔者仍然认为，在公私协力行为的法律保留上，应当采取重要事项保留说。主要因为，重要事项保留说不像其他学说，缺点过于明显，虽然重要性事项的判断标准有弹性，但是这种弹性在实际操作中给了行政机关较为灵活的操作空间。并且在实际操作中，考虑到事项的重要性与公私协力所采取的具体方式紧密相关，我们可借鉴其他各国的经验，然后参照上述有关重要性事项的标准，来确定公私协力行为法律保留的适用范围。如行政许可因涉及的范围较大并且具有不确定性，一般来说对社会及行政相对人也有很大的影响，需要适用法律保留。“因公权力由具一定资格之公务员行使为常，倘委由一般私人行使，其对相对人权益的影响不可谓不大，所以根据功能最适理论下的基本权重要性标准，应有法律保留的适用。”^[6]再如行政机关完成的公共基础设施建设，在行政助手等模式下，执行行政任务的主体虽然发生了变化，但是私人主体只是起协助作用，影响的范围也有限，因此，在类似的合作模式中，无需法律明确规定，行政机关可自行作出公私协力决定。

2.程序控制

仅仅依靠法律保留原则通过立法来对公私合作进行法律规制，一方面会使许多事项游离于立法的控制之外，另一方面也很容易导致种种腐败现象。因此除了立法来对公私合作进行规制外，程序控制也应成为对公私合作进行控制的重要内容。行政法对公私合作的程序设计主要应该包括以下几个方面：首先，公私合作的私部门必须从私人从业者之间的竞争中产生，而且整个竞争程序必须有一整套完整机制，具体可以参照政府部门物资采购的“招投标程序”。采取这种程序，一方面可以避免腐败，另一方面也有利于遴选出最佳的合作者，提高公私合作项目的进展效率。行政机关效率低下，就是因为行政机关之间缺少竞争，因此，有必要在公私合作的决策阶段引入私人从业者之间的竞争机制。另外，在公私合作模式比较成熟的国家，特许授权采取的是特许权竞争模式，力求将市场竞争机制引入。所谓特许权竞争是指在竞争各方均符合一定的标准的前提下，通过价格的竞争，决定特许经营权的授予。根据特许权竞争原理，行政机关对公共基础设施建设可以通过出售特许权来吸引私人企业，并且行政机关也可以通过竞标来发现企业成本和需求的真实信息。其次，引进公众的参与机制，特别是行政相对人的参与，保证整个公私合作项目的决策、实施、建设的公开透明。传统的行政机关单方垄断行政事务带来的行政活动效率低下、财政赤字等问题，公众的参与机制的缺乏是其中最重要的原因，没有公众参与，也就没有竞争机制，更没有公众的监督，这必然会导致上述问题的出现。引进公私合作就是为了克服上述问题，因而保证公部门与社会资本以及行政相对人之间的良性互动，行政机关为公众参与公私合作的项目提供制度上的便利就变得尤为重要。行政机关可以通过以下措施来保证公众的参与：（1）某项行政任务一旦确定需要采取公私合作的行为模式完成，那么行政机关就应当展开民意调查，听取各方意见，以此确保公私合作行为的科学性。（2）在可行性论证完成以后，需要对合作事项的合理性加以论证，政府相关部门可采取听证会等形式听取公众意见，确定公私合作的私部门的投标的标准，以进一步确定公私协力相对方的资格。最后，引进信息公开机制，公私合作行为所涉及的领域大部分是提供公共服务的基础设施建设，公共服务的质量高低关系民生，更会影响到公众幸福感。另外，为了平衡行政机关与私部门的关系，公私合作行为的整个过程都应该公开透明。信息公开主要包括三个部分：第一，决策公开。在公私合作项目初步筹备阶段，在听取各方意见完成可行性论证、合理性论证以后，行政部门需将其拟定的计划书内容公之于众，主要包括涉及的法律法规、合作对象所应具有的资格及其他的具体合作事项等。第二，过程公开。在公私合作的模式下，整个公私合作的决策程序均应该是公开透明的，不能出现“暗箱操作”情形。第三，结果公开。经过公开的招投标程序、确定行政机关的“合作伙伴”之后，行政机关应当及时将结果向社会公开，而不仅仅是通知胜出者和其他参与者。

3.司法救济

在传统的行政法律关系中，行政法规范将行政机关与行政相对人之间的权利义务规定得明确、详细，行政救济手段也简单、明了，但在公私合作的大背景下，行政活动中的各主体之间的法律关系却日趋复杂，相应的救济方式也发生了变化。在法律实务中，公私部门之间往往通过订立合同的方式来合作，但是这种合作方式有不可避免的弊病，那就是当纠纷发生时，司法救济就面临一个难题，即该纠纷应受公法的控制还是私法的调整。若为私法契约则毫无疑问应采用民事诉讼程序加以解决。若明确为行政契约，就应当通过行政契约的救济机制来为争议的当事人提供救济。对合同属性进行法律界定与国家的法律、政治及社会背景紧密相连。根据公私合作的发展历程及具体实践，我们可以通过以下几点进行界定：首先，看订立合同所依据的法律，若合同是依行政法订立，其订立的目的是基于公权力的行使而对行政主体进行限制的，此时双方所订立的当属行政合同；其次，看行政相对人在订立合同的过程中是否能够意思自治以及合同订立的过程中是否有权力属性，如果行政主体通过单方意思表示就能订立合同就属于行政合同。

由此可见，判定公私合作所产生合同的法律属性是解决行政契约所生争议的先决条件，法律无法回避，在判定行政契约的法律属性以后，当事人就可以按照国家为当事人提供清晰明确的救济途径救济自己的权利。因此，明确公私合作契约行为的救济机制就显得尤为重要。关于具体的救济机制，我们可以参照西方国家的救济机制，如协商、仲裁、内部裁决等，这些救济机制有其自身的优点，但是对行政机关公权力的监督最终还应当依靠司法途径。因为在国家体系中，立法权、司法权、行政权是互相制约、相互平衡的。因此，要建立专属于公私合作的司法救济机制，在行政法领域作出专门的规定，如：规定行政机关在何种条件下可以提起诉讼、行政契约诉讼是否适用举证倒置规则以及行政契约争议是否可以调解等。由此可见，对于公私合作，我们在司法救济上还有很长的路要走。

综上所述，在行政法领域对公私合作进行规制可以通过以下三个方面来实现：一是要明确法律保留的原则，如果法律明确有规定的要遵守其规定；更多的时候是法律没有规定的情况，在这种情况下，就需要视情况而定。二是要设计符合公私合作行为发展的正当程序，如信息公开机制、公众参与机制等。三是在明确了合同的公私法属性后，针对公私合作行为所产生的行政合同争议，包括具体的救济途径、救济方式等都需要法律予以明确规定，并建立起完善的司法救济机制。