（一）实证分析

进入21世纪以后，随着国家和社会的快速发展，特别是全球化趋势愈演愈烈，政府一边要面对繁杂的国内事务，同时还要面对国际竞争挑战，因此各国政府均希望提高自身行政效率，以此更好地解决其内政外交，加强国家竞争力，世界各国尤其是发展中国家的政府在进行政府角色转换的过程中希望达成上述目标。我国政府也在本世纪初期就喊出了要建设“服务型政府”的口号，在这个口号和目标之下，落实政府转变职能的目标，扩大公共服务参与，强化公私合作关系已经成为中国政府转变其职能的发展趋势。近些年，中国政府在建设“服务型政府”目标的指引下，不断坚持国家瘦身、政府部门合并、行政改革，大力提高中国政府的行政效率。在这个大背景之下，公私合作的出现，受到中国政府的热烈欢迎，中国近些年也掀起了公私合作的潮流。公私合作之所以能够成为当今时代发展的潮流主要有以下原因。

1.有利于践行“小政府、大社会”的执政理念

随着社会日益快速的发展，政府部门的行政权力不断扩大，行政事务必然随之增加，行政任务已经逐渐超出国家的负荷能力，与之相对应的，政府的发展趋势却是在逐渐合并减少，政府和个人都倡导的是“小政府、大社会”的执政理念。在这种背景下，通过公私合作，一方面可以充分利用社会资源，优化政府的职能，政府由“保姆”过渡到“监督者”，充分地发挥出市场、社会组织的自我调节能力，政府只是在一边监督纠错。政府以较小的权力来撬动社会的“大权力”了。政府不干涉的事统统由“大社会”来解决，充分发挥企业、市民与社会组织自我管理能力。

2.有利于整合社会资源，提高行政效率

公私合作可以整合社会资源，一方面可以利用社会的闲置资本发展生产，改善民生，缓解政府财政压力。政府与民间资本通过彼此间的资源整合，将双方各自的资源进行重新分配或有效的配置，提高资源的使用效率，使得原来可能被低效利用的政府和社会企业资源得以高度使用，并通过彼此间权力和利益的分享，使政府和企业共同受益。另一方面还可以利用社会企业先进的管理经验和技术弥补政府部门管理落后、效率低下等劣势，更可以学习企业先进的管理理念，为以后建设类似的项目做准备。政府在和社会企业合作过程中，社会企业以盈利为目的，政府以改善民生为目的，但是这两个目的都必须是以项目的最终顺利建成为前提，因此双方必须通力合作，政府和企业都必须以最优质的服务来实现各自最终的目的。

3.有利于公民参政问政，提高政府公信力

公私合作为公权力部门和社会企业的合作提供了制度手段。公私合作中，政府不再高高在上发号施令，社会企业也从以前的被管理者转变为现在的合作伙伴关系。为了公共利益的需要，政府可以通过一定的机制，让出一部分的权力，而社会企业可以通过提供资金、技术参与公共物品及服务的生产和提供，成为公共服务的参与者。社会企业在参与完成公共基础设施建设过程中，可加强行政机关与行政相对人的沟通与交流，降低民间直接与行政机关的正面冲突，同时要公布行政运作过程，一方面增强民众对行政机关的信任，提升行政机关的公信力，另一方面也可以预防腐败。公私合作为私人参与公共行政提供施展的舞台，社会企业和政府在这个舞台的翩翩起舞中，社会企业和政府的角色发生变迁，由管理与被管理走向合作。同时通过公私合作完成公共基础设施建设，可吸引民众参与行政，提高民众的参政能力，促进行政民主，也为政府的行政改革奠定群众基础。(www.daowen.com)

（二）法理分析

行政法诞生于自由法治国家时期，其诞生的思想背景是自由主义思想盛行，国家只承担“保姆”的角色，奉行自由放任的政策。在自由法治国家背景下，国家从上到下都要求保护个人权利，限制国家权力，行政法诞生更大程度上是为了规范和控制政府行为，保护个人权利不受侵犯。行政法的核心精髓就是通过确保行政机关遵循公开公正的决策程序，在立法机关授予的权限内，在遵守法律和保障个人权利的前提下完成国家的行政任务。因此，行政法的积极意义就是尊重和保障人权的前提下完成国家的行政任务；其消极意义就是行政机关滥用行政权力，恣意使用强权侵犯个人权利；政府由保姆的角色演变成主人的角色，而人民却从主人变成仆人。在当今公私合作的大背景下，从中央到地方、从沿海到内陆，公私合作的PPP项目越来越多。并且随着PPP公私合作模式的日益成熟，国家对PPP项目的热情也逐渐增加，可以说我们已经进入到了公私合作的时代。在这个公私合作的时代，公私合作不可避免地使国家理论发生了重大变化。众所周知，国家理论是现代行政法产生与发展的基础，任何一个时代的行政法都必然保持着与其所处时代的国家主导理论密切相关，公私合作使国家理论发生变化，必然也会使行政法发生变化。在公私合作项目中，政府（保姆）与私人（主人）合作共同完成行政任务，这样大量的行政任务也由行政部门转移到私人部门，行政法的任务也不再仅仅局限于保障人民不受国家行政权力侵害，而在于要求国家必须以公平、富裕、和谐、幸福为新的行政理念，努力提高人民的幸福感，积极提供各阶层人民生活工作上的照顾，国家从而不再是保姆，而是“给付幸福”的主体。

“给付幸福”必然会导致现代行政任务不断增加，行政机关不堪重负，使得行政机关不得不寻求与私人合作，通过公私合作完成“给付幸福”的行政任务。政府行政机关在选择私人进行合作完成行政任务时，就涉及自由裁量行政行为。自由裁量行政行为是指为达到公共行政目的，法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体内容、条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定而实施的行政行为。这种行政行为的形式选择自由是基于特殊的要求——公共服务目的，是法律规定的形式行政行为与具体行政行为的折中。行政行为的形式选择自由，依据学术界的观点，是指只要行政法律没有明确禁止运用某种法律形式，行政部门可以根据其他法律的规定完成行政任务。这种除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公共行政任务，达成公共行政目的，得以选取适当的“行政”行为（例如行政处分或替代行政处分之行政契约、法律形式与非法律形式之行为等），甚至也可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为（公法或私法行为），学说上特别以行政行为“形式选择自由”称之。^[2]

从行政法的角度看，公私合作的实质是行政机关将其应承担的行政任务分配给私人承担的行为，在公私合作中，政府应当有权利选择由自己单独提供公共服务或因为各方面的限制而选择与私人合作共同提供公共服务。虽然目前法律没有明确规定，但是从政府行政机关产生的原因及当今行政机关的超负荷运转的实际情况来看，行政机关在公私合作中享有一定的法律形式选择自由，只要法律未明确规定行政机关必须用公法手段完成行政任务，则行政机关有权选用私法手段。另外，我国还有学者认为，既然行政机关在公私合作中享有一定程度的法律形式选择自由，那么就不应当限定在公法手段和私法手段二者之间，行政机关也应当可以选择行政合同的手段。行政行为“形式选择自由”使政府行政机关的行政手段更加丰富，操作上具有灵活性，可以灵活地处理公私合作中的复杂事项，有利于行政任务的实现。

另外，行政法为了保护宪法首先赋予公民的各项基本权利，对不同领域的公私合作都有不同程度的法律保留原则的适用。例如《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。严格适用法律保留原则，这类行为不能适用公私合作制。其次，行政法规定的依法行政原则本身并不意味着所有的行政任务国家都必须亲力亲为。当法律没有明确禁止行政机关借助社会资本完成行政任务时，国家可以在其职权范围内就完成行政任务的手段有一定的选择空间。我们可以这样理解，人民将执行特定的行政任务的责任赋予国家，国家通过法律将具体的行政任务分配给具体的行政机关，这种授权并不意味着具体的行政机关必须单独通过“自己的手”实现国家任务。其为了达成一定的行政目的，实现特定的行政目标，可以选择适当的行为形式，例如行政处分、行政合同等。这种选择当然要受到一定程度的限制，不同的行政任务领域可以选择的自由程度是不同的。例如上文中叙述的行政处罚限制公民人身自由的领域，行政机关自由裁量的空间就十分有限，而在行政合同领域，法律的强制性规定就相对较少。此外，公私合作的适用必须是行政机关选择最恰当的手段来实现国家的行政任务，即手段与目的相适应的原则。

综上，公私合作的PPP模式具有正当性与合法性。