PPP模式作为一种政府与社会资本之间的合作方式,在较短时间内能够迅速获得各国政府的认可并予以推广,必然有与当下法律环境所契合的法理内涵。究其原因,一方面,PPP模式虽属于国家政府治理的创新,但仍旧立足于现有的国家制度体系,故其运行理应符合现有制度体系的内在要求;另一方面,PPP模式意味着政府相当于更大地加强了自身与市场合作的力度,也提供了更大范围的资源,势必将这种模式所涉及或衍生的新型法律关系纳入调控范围之内。基于此,不可能将PPP模式置于一种脱法语境下进行考量,PPP模式有着自身特有且极为复杂的法理基础,属于多重法律关系的集合体。对该模式的分析不应局限于公共管理学、社会学、经济学的研究,有必要适时从法学层面进行思考,将其纳入法制空间和规则体系。正如业界对PPP模式成功的先决条件的总结:“国际组织、各国政府和地方政府在PPP模式合作中的共同经验表明,成功PPP模式合作的先决条件是:(1)坚实的法律框架;(2)明确的政府职能;(3)能干的执行团队;(4)透明的规定程序;(5)科学的操作方法。”[1]法律框架是成功PPP模式的首要先决条件,即必须具备清晰的法律架构和基础才能成功运行某一PPP项目,否则将会迷失合作方向甚至触犯现有制度体系。
PPP模式本身所涵盖的具体内容决定了其法理的多领域性。就模式主体而言,涉及政府、社会资本人群(包括自然人、民营企业等)、民间机构等,角色定位包括公共服务提供者、消费者、生产者。就模式范畴而言,虽说大范围地局限于公共服务领域,但小范围则涵盖多种对象,根据联合国发展署对PPP模式项目的范围分类,共包括十三个类别,分别是供水与水处理、固体废物处理、能源、市政工程、公园与娱乐设施、公共交通、桥梁与道路、地区经济开发、公共房屋建筑、通信服务、医疗保健、教育服务、其他市政服务,这其中便涉及诸多类型迥异的法律关系。就模式所使用的各方资源而言,政府部门的行政行为、各方主体之间的民事合约行为、金融行为等均决定了其受不同部门法的调整。因此,PPP模式具有行政法、经济法、民商法、金融法等多种法理基础及特性。
第一,行政法。PPP模式带有明显的行政色彩,政府是最主要的模式主体之一,且该模式所运用的领域也集中于公共服务,故PPP模式必然与行政法有着密不可分的联系。首先,承认并运行该模式本身是政府部门的一种行政行为,其以抽象或具体的表现形式将PPP模式在本行政区域内推广,将原本属于政府单方主体负责的服务范围向社会资本开放。其次,在采取PPP模式运作的项目中,政府与社会资本虽属于平等的主体,但也势必会以行政机关的角色开展一系列行政行为,既可能是对该模式部分做法的行政规制,也可能是为该项目的顺利进展而制定的支持举措。因此,有必要从行政法的视角来看待PPP模式。
第二,经济法。经济法是规范国家经济调节的法律,PPP模式本身就属于地区乃至国家经济发展的一种方式,其适用的公共服务领域与经济密切相关,采取的手段是经济手段,追求的目标也是促进经济发展以提高公众生活水平,故其有着经济法的基础,也需受经济法的调整。同时,PPP模式运作过程中,包括反垄断、财政税收、公司运营等方面均涉及经济法,且存在国家对该领域项目的宏观调控,属于国家对经济的干预、调节和组织管理。(www.daowen.com)
第三,民商法。PPP模式下存在政府、社会资本等主体,这些主体在围绕某一项目开展合作时属于民商法上的平等民事主体间合作,政府不再以行政机关的身份而是平等合作主体的身份来与社会资本进行协商,就各方权利义务进行约定。因此,从某种程度上来说,PPP模式实质上也是政府与社会资本之间就公共服务基础设施进行合作所采用的各种合同契约关系的总和,而契约内容则包括政府与社会资本各自的权利义务,如社会资本如何提供资金、政府如何提供资源、项目风险如何控制等。
第四,金融法。金融法主要调整的是金融关系,那么PPP模式与金融有什么联系呢?其实,PPP模式得以展开的原因之一便是政府部门没有足够的资金或者缺乏足够的新式经验来开发某一公共服务设施,故该模式开始便带有融资的色彩,即借助社会资本来实现政府的职能。在融资过程中所涉及的银行贷款、担保、利息以及其他金融业务均需要金融法进行调整与规范。同时,社会资本的参与改变了传统政府采购的风险机制,开辟了新的资金来源,在货币市场等金融市场可能形成新的交易。
对PPP模式进行法理分析,对我们探讨该模式的理论和实践操作具有十分明显的意义。首先,有利于进一步了解PPP模式的原理及运行规律,哪些问题需要特别注意,哪些方式需要进行改进,进而充分发挥其功效,提高公共服务设施的构建效率。其次,便于形成系统全面的法律架构,对PPP模式下的各项法律关系进行有效调整,进而降低公共项目的生命周期、成本和风险,提升项目价值。再次,基于法理的分析,我们可以对PPP模式的大致发展方向提前进行规制,使其运作维持在现有的制度体系内,同时根据其变化和需要而制定新的或废除旧的制度。最后,熟练运用某一创新模式的障碍之一便是准确定位该模式,对PPP模式的法理分析恰恰解决了这一问题,其能够对这种模式从法律上进行明确的定位,并对交叉重合的法律关系部分进行整合,使这种模式在更大的范围内成为推动改革的催化剂。
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