(一)民事纠纷的解决机制及其相互关系

1． 民事纠纷及其解决机制

人类产生伊始，直至今天，从某种意义上讲，其发展过程即是一个不断产生并解决各类纠纷的过程。而且，随着人类的进步和社会的发展，不仅纠纷的类型日益复杂多样，而且纠纷解决机制也呈现出多样化的趋势，以求对纠纷进行“综合治理”。在任何一个国家或社会的所有纠纷中，民事纠纷从来都是数量最多、所涉范围最广的一类纠纷。就我国而言，妥善地解决民事纠纷，乃是切实维护相关各方合法权益的必要前提，同时也是实现公平正义、构建社会主义和谐社会的关键所在。

所谓民事纠纷，又叫民事争议或民事冲突，是指平等主体之间，也即自然人之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间发生的，以民事权利义务为内容的纠纷。与其他性质的纠纷相比，民事纠纷的基本特征表现为: 各方主体在法律地位上具有平等性; 其内容表现为民事权利义务的争议; 纠纷的解决与否以及选择何种机制予以解决均具有可处分性。

根据民事纠纷的内容和特点，可以将其分为两大类: 一类是关于财产关系的纠纷; 另一类是关于人身关系的纠纷。

就目前我国的情况而言，民事纠纷的解决机制主要有以下四种:

(1)纠纷当事人自行和解。由于当事人自行和解的过程以及其最终完成均没有外部力量的介入，故其通常被认为是“私力救济”的主要方式。

(2)第三方调解。泛指诉讼外及仲裁外的调解，是指在纠纷双方以外的第三方的主持下，依据一定的社会规范(包括法律规范和道德规范等)，居间调处，促使纠纷双方相互谅解，达成合意，解决纠纷。第三方调解的种类繁多，主要有民间调解、[1]行政调解[2]和律师调解等。

(3) 仲裁，又称公断。在我国，仲裁是指纠纷双方根据彼此在纠纷发生前或纠纷发生后所订立的仲裁协议或者合同中的仲裁条款，将争议提交约定的仲裁机构，由该仲裁机构依照有关法律和相关司法解释以及自己的仲裁规则居中裁决以解决纠纷的机制。由于仲裁在性质上并非国家司法机制，而是属于民间性质或曰准司法性质，故其并无统一的制度安排。根据待处纠纷的不同类型，具体可分为国内仲裁和涉外仲裁。国内仲裁主要包括一般的民商事纠纷仲裁、劳动争议仲裁和农村土地承包经营纠纷仲裁。[3]涉外仲裁则分为国际经贸仲裁与海事仲裁。[4]

由于第三方调解和仲裁均有外力的介入，故而明显不同于纠纷当事人自行和解这种私力救济的纠纷解决方式，但因为介入二者其中的外力又明显有异于国家公力，尤其是有异于以国家强制力为后盾的审判权力，故第三方调解和仲裁通常被认为是对于民事纠纷的社会救济机制。

相对于民事诉讼机制而言，上述三种纠纷解决机制被统称为“非诉讼的纠纷解决机制”或曰“替代性的纠纷解决机制”(Alternative Dispute Resolution， ADR)。它们各有特点，均在解决民事纠纷方面发挥着不可或缺的重要作用，并具有为民事诉讼机制“减压分流”的调节功能。

(4) 民事诉讼。俗称打 (民事) 官司，是指以民事纠纷的当事人行使诉权为基础，由法院行使民事审判权，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，严格依照法定程序，为解决民事纠纷而进行的各种诉讼活动，以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的总和。总体而论，民事诉讼可以分为民事审判和民事执行两大阶段，前者系以“确认私权”为目的，后者则以“实现私权”为宗旨。与上述三种非诉讼的纠纷解决机制相比，民事诉讼的最基本特征有二:一是其强制性，也即法院凭借国家审判权依法强制性地作出裁判以确认纠纷各方当事人之间的民事权利义务关系，而不以当事人是否愿意接受这一裁判为基础，[5]同时其还以国家赋予法院行使的强制执行权来保证生效裁判的最终实现。二是其严格的规范性，也即民事诉讼活动必须严格按照法定的程序规则来进行。由此可见，民事诉讼乃是最为典型的公力救济方式。[6]

2． 民事纠纷解决机制的相互关系

从民事纠纷的上述四种解决机制来看，它们之间的相互关系基本上是选择性和递进性的。因此，在民事纠纷发生后，当事人可以选择自行和解，也可以直接选择由第三方出面进行调解; 在订有仲裁协议或仲裁条款的前提下，还可以直接选择提交民商事仲裁 (或国际经贸仲裁或海事仲裁); 在没有订立仲裁协议或仲裁条款，或仲裁协议、仲裁条款无效的情况下，则可以直接选择提起民事诉讼。而且，在不愿自行和解或自行和解不成的情况下，仍可选择由第三方出面进行调解; 若订有仲裁协议或仲裁条款，还可以提交民商事仲裁 (或国际经贸仲裁或海事仲裁); 或直接选择提起民事诉讼。在不愿由第三方进行调解或经第三方调解不成的情况下，只要订有仲裁协议或仲裁条款，照旧可以提交民商事仲裁(或国际经贸仲裁或海事仲裁); 在没有订立仲裁协议或仲裁条款，或仲裁协议、仲裁条款无效的情况下，同样可以直接选择提起民事诉讼。

就我国国内的民商事纠纷仲裁机制和涉外仲裁机制适用范围内的各类纠纷而言，由于实行的均是“可裁可审、裁了不审”的原则，因此凡是自愿选择了仲裁机制并经仲裁机构裁决的案件，当事人同时也就自动放弃了进行诉讼的权利。就我国国内的劳动争议仲裁机制适用范围内的案件而言，除法律另有规定的以外，实行的是“又裁又审、先裁后审”的原则，[7]而就农村土地承包经营纠纷仲裁机制适用范围内的纠纷而言，实行的则是“可裁可审，裁后(亦) 可审”的原则，[8]因此二者均表现出了有别于我国国内民商事纠纷仲裁机制和涉外仲裁机制的特点。[9]

由于所有种类的仲裁机制均不属于司法性质，故在仲裁机构作出裁决且发生法律效力之后，当负有给付义务的一方当事人拒不自动履行此项义务时，对方当事人有权依法向有管辖权的法院申请强制执行。[10]此外，经第三方调解，尤其是经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。[11]前述意义上的强制执行，均体现了国家司法对民事纠纷的社会救济机制的支持与保障，有利于促进诸项社会救济机制实效的充分发挥。

(二) 民事诉讼规则

1． 民事诉讼规则的概念

民事诉讼规则，泛指用以规制受诉法院、各方当事人和其他诉讼参与人的民事诉讼活动，调整各类民事诉讼法律关系的规则的总称。

民事诉讼规则，宣示了国家立法机关在特定时空范围内或曰特定社会历史条件下所秉持的诉讼理念和诉讼原则，是对民事诉讼规律的认识和反映，同时也是司法机关对自己民事司法经验的精度提炼和理性总结。

民事诉讼规则，既是审判主体即受诉法院必须遵循的民事司法准则和操作规范，同时也是冲突主体即当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动时必须遵守的行为规范。

2． 民事诉讼规则的种类及其位阶(www.daowen.com)

就我国目前的情况而言，民事诉讼规则系指由民事诉讼立法、司法解释和指导性案例所构成的规则体系。

首先，就民事诉讼立法来看，具体包括《民诉法》、《海诉法》、相关立法规范[12]和立法解释[13]。民事诉讼立法在全部民事诉讼规则中位阶最高。就《民诉法》与《海诉法》的关系来看，前者是普通法，故凡在我国领域内进行民事诉讼，必须遵守该法; 后者是特别法，仅仅适用于在我国领域内进行的海事诉讼。具体来讲，根据“特别法优先于普通法”的法律适用原则，在我国领域内进行海事诉讼时，《海诉法》有规定的，依照其规定; 《海诉法》没有规定的，适用《民诉法》的有关规定。[14]相关立法规范，仅可适用于其所归属的立法之调整范围内的民事诉讼案件，对于其他民事诉讼案件而言，并无普适性的效力。有关民事诉讼程序问题的立法解释，目前在实然层面尚处缺位状态。

其次，就司法解释而言，特指根据第五届全国人大常委会第19次会议于1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》的授权，按照最高人民法院于2007年3月23日出台，并于同年4月1日起施行的《关于司法解释工作的规定》，由最高人民法院制定且明确标有“法释”文号的“解释”(即对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律而制定的司法解释)、“规定”(即根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等制定的司法解释)、“批复”(即对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示而制定的司法解释) 和“决定”(即用于修改或者废止司法解释而制定的司法解释)，否则均不属于司法解释，不能纳入民事诉讼规则，不能纳入裁判文书。就审判机关而言，司法解释权专属于最高人民法院，由其统一行使，地方各级人民法院均不得制定出台任何具有司法解释性质的文件。司法解释虽然不是任何位阶的法律，不具有法律效力，但其具有次于法律的诉讼规则之效力，可以入裁判文书，不过在行文顺序上须居于相关法律条文之后。在民事诉讼范围内，针对检察监督问题，最高人民检察院亦应有制定相关司法解释的权力。

最后，就指导性案例来讲，在我国的民事诉讼规则中尚属新生事物。从传统上看，我国是大陆法系国家，成文法国家。因此，在司法过程中要求法官依法办案，主要也就是要求法官严格依照成文法典和司法解释的规定来对案件进行审理、裁判和执行。但是，由于成文法与生俱来的种种缺陷和不足，譬如立法的滞后、条文的僵化、规范的残缺、彼此间的冲突等，在一定程度上使得司法实践中的法律适用面临种种窘境。为此，最高人民法院便开始了新的探索和尝试。出于理性吸收判例法的合理成分以弥补成文法的不足之考虑，最高人民法院于2005年便在《人民法院第二个五年改革纲要 (2004—2008)》中提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”一系列设想。其后，于2010年11月26日，又专门发布了最高人民法院《关于案例指导工作的规定》[15]。根据这个规定，最高人民法院已于2011年12月20日发布了第一批共4个指导性案例，其中第二号指导性案例即是关于民事诉讼程序问题的指导性案例，同时下发了《关于发布第一批指导性案例的通知》，要求各级法院准确把握指导性案例的指导精神，切实发挥好指导性案例的作用。[16]根据规定，指导性案例所确定的“裁判要点”，对于人民法院审理类似案件和作出裁判，具有指导效力，案件承办法官在“审判类似案件时应当参照”，并可作为裁判文书的说理依据加以引用。从诉讼理论和实际操作来讲，在裁判文书里引用指导性案例中的“裁判要点”时，在行文顺序上须居于相关法律条文和司法解释条文之后。应当指出的是，在目前情况下，指导性案例的出台与“入阁”即进入诉讼规则的序列，仅仅只是最高人民法院改革探索的产物，从技术层面来看，虽然不乏合理性，但其在合法性上却是明显底气不足的。因此，从长远来看，从法治原则的高度观之，若其不能在此方面得到弥补，则其未来的命运如何，仅能持有审慎的乐观。

[1] 广义的民间调解包括村民委员会、居民委员会和企业事业单位设立的人民调解委员会主持的调解和由纯粹的民间人士出面主持的调解。前者即人民调解委员会的调解须受2011年1月1日起施行的《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》) 的规制。

[2] 譬如由基层司法行政机关的派出机构 (乡村或街道司法所) 主持的调解。

[3] 一般的民商事纠纷仲裁须受《仲裁法》和《仲裁法解释》的有关规定以及各仲裁委员会自己制定的仲裁规则的规制。其中，前者曾于2009年8月27日经由《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》第95条对部分条文的序号作了修改，以便与2007年修改后的《民诉法》条文序号保持对应。 劳动争议仲裁须受2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《劳动争议调解仲裁法》) 和分别施行于2001年4月30日、2006年10月1日以及2010年9月14日的《劳动案件解释》、 《劳动案件解释 (二)》、 《劳动案件解释(三)》中有关规定的调整。 农村土地承包经营纠纷仲裁则须受2010年1月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》(以下简称《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》) 和施行于2005年的最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中有关规定的规制。

[4] 我国的涉外仲裁均须受《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”的调整; 该章没有规定的，适用《仲裁法》其他有关规定。与此同时，涉外仲裁亦须受《仲裁法解释》中有关规定的规制。此外，国际经贸仲裁须受中国国际贸易促进委员会/中国国际商会于2012年2月3日修订并通过，且于2012年起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则 (2012年版)》的规制。海事仲裁须受2004年10月1日起施行的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》的规制。

[5] 当然，在民事诉讼中的调解也即法院调解程序中，纠纷的解决则必须以各方当事人的自愿与合意为基础。

[6] 公力救济方式通常包括司法救济 (即诉讼方式) 和行政救济。

[7] 参见《劳动争议调解仲裁法》第5条。

[8] 参见《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第4、48条。

[9] 正因如此，故为避免前面“知识结构图”图一的复杂化，未在图中再作标示。

[10] 分别参见《仲裁法》第62、72条，《劳动争议调解仲裁法》第51条，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第49条。

[11] 参见《人民调解法》第33条。为求简洁，未在前面“知识结构图”图一中再作标示。

[12] 泛指《民诉法》和《海诉法》以外，散见于其他法律中有关民事诉讼的规范。

[13] 专指根据《中华人民共和国立法法》第42条，由全国人民代表大会常务委员会对法律所作的解释。

[14] 参见《海诉法》第2条。

[15] 以下简称《案例指导规定》。

[16] 2012年4月9日，最高人民法院又发布了第二批共4个指导性案例，即第5号至第8号指导性案例，其中第7号指导性案例亦是关于民事诉讼程序问题的指导性案例。