为了改变“人类共同遗产”时代发达国家的生物技术公司无偿获取甚至是剽窃发展中国家遗传资源的不公平现象,《公约》将发展中国家便利遗传资源的获取和发达国家生物技术公司提供相关惠益的分享确立为一对基本交换关系。不过,在遗传资源获取与惠益分享领域,遗传资源的利用者主要是发达国家的生物技术公司,它们通常拥有强大的经济实力以及先进的生物技术水平,掌握着丰富的生物开发信息;遗传资源的提供者则主要是发展中国家,它们普遍缺乏利用本国遗传资源的资金和技术,信息也相当匮乏。在这种情况下,如果没有强有力的制度保障,发展中国家根本不具备与利用遗传资源的生物技术公司进行磋商和谈判的实力和能力。幸运的是,《公约》规定的事先知情同意程序使这种制度保障成为现实。
遗传资源获取与惠益分享管制的程序制度,就是指一国对遗传资源的获取与惠益分享进行管制时所遵循的基本步骤和方式。《公约》将“事先知情同意”(Prior Informed Consent,简称为PIC)确定为一国对遗传资源获取与惠益分享进行管制的基本原则与核心程序。事先知情同意,主要是指遗传资源获取与惠益分享协定中的提供者在批准获取之前,要求利用者就所获取的资源提供真实、全面与合理的信息以便进行决策的程序。事先知情同意既可以视为一项具体的目标,也可以作为一项可实际操作的行政程序制度。它是人类共同关切事项原则与国家主权原则在一国获取与惠益分享管制程序方面的具体体现。
事先知情同意程序脱胎于医疗程序和危险物质跨界流动两个领域,其理论基础就是要避免甚至扭转交易中双方存在的不平衡,以求在相对公平的基础上达成交易和协定。正因为如此,《公约》将事先知情同意概念引入到遗传资源的获取与惠益分享领域,并承认土著和当地社区在获取申请者获取其传统知识时授予其事先知情同意的权利,从而为国家与利益相关者的双重事先知情同意制度确立了国际法框架。在遗传资源获取与惠益分享领域,事先知情同意的基本原理是:供应遗传资源的国家及其实际提供者享有对被申请获取的遗传资源及相关传统知识的所有权或控制权,获取申请者必须在尊重此项权力/权利的基础上向国家和利益相关者提供关于拟开展的生物开发活动的全面信息,以减少甚至避免两者之间的信息失衡。提供遗传资源的国家和利益相关者在充分知情的情况下与获取申请者达成获取与惠益分享安排,将能够最大限度地保障交易的公平性。
《公约》在此方面的贡献为各国国内制度的建设奠定了良好基础。实践中,多数国家在《公约》规定的基础上制定了由国家主管部门和实际提供遗传资源的利益相关者分别授予事先知情同意的制度。这是在遗传资源获取与惠益分享领域兼顾国家利益和利益相关者利益的必然要求。不过,从遗传资源利用者的角度看,事先知情同意程序本身已经构成其获取遗传资源中的主要负担,这种双重的事先知情同意制度更是加大了其交易成本。为了避免对遗传资源利用者造成过重的负担、履行《公约》便利获取的义务,《公约》和各国的管制立法都对事先知情同意程序作出了适当的制衡安排。这种制衡实质上是一举两得的安排,它最终也有利于遗传资源提供国公平合理地分享相关惠益。(www.daowen.com)
事先知情同意这个概念本身已经揭示了该程序的基本要素。遗传资源获取申请者应在其生物开发活动开展之前的合理期限内寻求相关主体的同意,在这段时间内相关主体可以根据获取申请者以合理方式提供的信息做到全面知情,并以特定格式就获取申请者的获取与惠益分享安排作出明确的、肯定的授权。根据上述制衡原理,在确定这些基本要素的具体内容时,必须综合考虑获取提供者与获取利用者两方面的利益,以便作出对双方而言都比较合理的安排。另外,在保障事先知情同意程序合理内核的同时,也要根据具体情况进行一些灵活性安排,比如简易程序等。
《名古屋议定书》重申了为了利用而对遗传资源的获取,应经过提供此种资源的缔约方的事先知情同意,在土著和地方社区对遗传资源拥有准予获取的既定权利的情况下,获取此种遗传资源还应得到土著和地方社区的事先知情同意或核准和参与。《名古屋议定书》的规定要求事先知情同意的各缔约方,应酌情对本国的获取和惠益分享立法和监管规定的法律上的确定性、明晰性和透明性作出规定,规定有关获取遗传资源的公平和非任意性的规则和程序,就如何申请事先知情同意提供信息采取必要的立法、行政或政策措施。
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