《公约》将“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”确定为其三大目标之一。
《公约》的第15条第1款重申了国家对其自然资源的主权权利。《公约》并没有对“获取”进行界定。有些国家在其国内立法中通过界定“遗传资源”或者界定获取受到管制的地理区域来阐释该术语,但都没有对构成获取的实际活动进行说明。《公约》第六次缔约国会议通过的《波恩准则》,也没有解决“获取”定义的不确定问题。相反,它指出,该定义还需要未来进行进一步的研究和确定。
《公约》第15条调整“遗传资源”的获取活动。《公约》第2条将遗传资源定义为“具有实际或潜在价值的遗传材料”。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。因此,该定义包括基因和所有其他包含基因的生物材料,如标本、片段、细胞、DNA等。该定义也有限制,因为它不包括二级自然生成物质,例如自然生成分子或分子的合成或混合物,包括从活体或者死体的自然生成有机物上提取的物质。[38]这一限制实际上允许资源获取者可以从遗传资源原产国提取二级物质并出口,而不受公约规则的约束。不过,各国立法可以将获取立法的试用范围扩大到包括二级自然生成物质。
《公约》并没有对提供遗传资源的主体作出明确界定。根据《公约》第15条第3款,缔约国提供的遗传资源,仅限于这种资源原产国的缔约国或按照本《公约》取得该资源的缔约国所提供的遗传资源。因此,获取下列遗传资源不受《公约》的约束:(1)位于移地条件下,但没有存在于该国原生条件下,该国在《公约》生效前已经获取或者没有按照公约的规定获取的野生资源;(2)位于移地条件下,在《公约》生效前已经获取或者没有按照公约的规定获取的驯化资源;(3)位于原生条件下但没有在一国发展出明显特性,在《公约》生效前已经获取或者没有按照公约的规定获取的驯化资源。(www.daowen.com)
《公约》第15条第1款规定:“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府,并依照国家法律行使。”但该权力又受到第2款规定的限制,即缔约国应努力“便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途”,并禁止“对这种取得施加违背本公约目标的限制”。便利获取与避免限制的规定关系到各国为粮食、健康和发展进行基因国际交流的活动。
值得注意的是,《公约》也没有创设遗传资源“获取权”。不过,《波恩准则》规定,在事先知情同意制度的基础原则下,应以最低的成本促进资源获取,对获取的限制应当是透明的、具有法律依据的、是为了保护生物多样性的。《波恩准则》比《公约》自身的规定要更进一步。值得一提的是“最低成本”的要求。《公约》设立的遗传资源获取制度过于复杂、成本过高,特别是既要求分享货币惠益,也要求进行科学合作和技术转让。也许是《公约》的机构认识到其制度导致了过高的成本,而希望纠正这种现象。最终,进行获取协定谈判的缔约国自行决定协定的条件和相关的成本。
根据《名古屋议定书》第6条的规定,在行使其对其自然资源的主权权利时,并在符合获取和惠益分享国内立法或监管要求的情况下,为了利用而对遗传资源的获取,应经过提供此种资源的缔约方——此种资源的原产国或根据《公约》已获得遗传资源的缔约方的事先知情同意,除非该缔约方另有决定。此外,各缔约方应根据国内法酌情采取措施,以期确保在土著和地方社区对遗传资源拥有准予获取的既定权利的情况下,获取此种遗传资源得到了土著和地方社区的事先知情同意或核准和参与。
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