实践中，发达国家和发展中国家关于遗传资源的争夺与斗争，已经逐渐成为新时期南北关系中的一个中心问题。从发展中国家的角度看，对遗传资源以及遗传资源相关的传统知识进行法律保护，已经成为一个迫在眉睫、亟待解决的实际问题。

目前，发达国家与发展中国家在遗传资源获取及随后的惠益分享等问题上争论不休。从法律上看，其根本原因是不同类型的国家对遗传资源的法律地位认识不同。发达国家迫切需要利用发展中国家的遗传资源，其出于自由获取的需要，提出了遗传资源是“无主物”、“共有物”、“人类共同遗产”等观点，企图为其无偿或者低价掠夺发展中国家的遗传资源提供法理支持；而拥有丰富遗传资源的发展中国家则普遍认为，既然遗传资源位于一国国内，就应当将其视为其国内的“资源”，属于受所在国主权管辖和控制之下的“自然资源”，国家对遗传资源享有“自然资源永久主权”。由于立场和出发点不同，各国提出的解决遗传资源获取及惠益分享的具体建议，也就相去甚远。鉴于此，在对遗传资源获取及惠益分享所涉具体法律问题进行分析之前，有必要首先厘清遗传资源在国际法上的法律地位。明确了遗传资源的法律地位，也就解决了对遗传资源的获取与惠益分享进行管制的理论前提和国际法基础。

是否允许获取遗传资源以及如何分享相关惠益是发达国家与发展中国家争论的关键问题。直到1992年《公约》谈判之前，遗传资源的获取基本是自由交换的形式。这一取向也反映在1983年通过的《植物遗传资源国际约定》中，其核心原则是植物遗传资源应当不受任何限制而可以获取。^[12]不过，1992年《公约》摒弃了这一原则。它从获取和惠益分享相结合这一关键角度为如何处理遗传资源问题提供了一种新的思路。在《公约》框架内，“惠益分享”是《公约》的三个目标之一，^[13]获取则是实现这一目标的基本手段。换句话说，遗传资源获取与惠益分享被《公约》确定为一对基本交换关系。在此背景下，每一个成员国在通过国内法履行《公约》的规定时，都会面临一个问题：通过何种管制安排才能符合《公约》的要求使其目标得以实现。实践中，在《公约》框架的基础上，一些国家和地区正在或者已经制定了遗传资源获取的法律。^[14]这些国际和国内的法律与实践及其背后体现的法律理念，将为解决获取与惠益分享管制形式问题提供丰富的实践经验。(www.daowen.com)

依照《公约》的设想，遗传资源的提供国和遗传资源的利用者之间应当在事先知情同意和共同商定条件的基础上通过双边谈判来解决获取与惠益分享问题。但是，《公约》并没有明确事先知情同意和共同商定条件的具体制度设计。在获取与惠益分享过程中，国家通常都会居于主导地位，但是通常还会涉及其他的利益关系者。^[15]这些利益相关者在获取与惠益分享中的权利和作用以及与国家的关系，应当在管制体制中予以明确界定。此外，获取与惠益分享管制还会涉及管制范围的大小、公平合理分享惠益的具体安排等问题。在此方面，关于遗传资源获取与惠益分享的国际法规定和各国的实践，为确立获取与惠益分享的管制机制开辟了道路，指明了方向。

获取与惠益分享还涉及另外一个问题——知识产权的制衡与传统知识的保护问题。知识产权是现代类型的知识及其创新的保护机制，它在促进科技发展与社会进步方面发挥了重要作用。随着生物技术的发展，这一保护机制也不断加强与扩展。目前，某些发达国家的知识产权法律甚至允许就生命体申请专利。也正因为如此，知识产权在很大程度上已经成为公平合理分享利用遗传资源所获得惠益的一种阻碍。而另一方面，在生物多样性（包括）遗传资源的保护与持续利用方面，土著和地方社区掌握了大量的传统知识。这些知识是对遗传资源进行开发利用的重要基础。一项研究表明，在西方国家常用的119个源自植物的药品中，约77%的药品利用了土著和地方社区关于传统医药的知识。^[16]但是，传统知识的特点又决定了它不可能得到知识产权的有效保护。这就导致了一种情况，提供了传统知识的土著和地方社区并没有因其对遗传资源相关惠益的产生所做出的知识贡献而获得公平合理的回报。因此，如何对知识产权进行合理的制衡以及如何对传统知识进行专门的保护，也是解决获取与惠益分享问题时必须研究的课题。