国际法的渊源（Sources），同国内法的渊源一样，是可以分为实质渊源和形式渊源的。国际法的实质渊源是指在国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念等。^[10]形式渊源则是指国际法作为有效法律规范所形成的方式，有时也包括国际法规范第一次出现的地方。目前，尽管各国国际法学者对国际法渊源的含义有着不同的理解，但一般认为国际法的渊源指的就是国际法的形式渊源。

国际法渊源的形成和确立有赖于以国家为基本主体的国际社会的实践，1945年《国际法院规约》第38条在国际法渊源的分类和系统化方面起到了相当重要的作用。国际法院认定其所适用的国际法渊源有条约、习惯、一般法律原则、作为决定法律规则辅助手段的判例和国际法学者的学说以及“公允及善良原则”。一般认为，《国际法院规约》第38条的规定被认为是对国际法渊源的全面阐述，是关于国际法渊源的权威定义。^[11]各国在理论与实践上都基本接受了这一点。

不过，随着国际社会组织化的不断发展，国际法渊源在《国际法院规约》第38条列举的基础上又有所发展。首先，国际法渊源的范围和种类扩大。国际社会的一个显著的特点就是以联合国为核心的国际组织的作用越来越突出。国际组织的决议等法律文件在现代国际法中的地位越来越重要，许多著名的国际法学家和经典著作都开始把它们作为一个新的国际法的辅助渊源。在生物多样性保护领域也是如此。其次，国际法的渊源从以习惯法为主转变为以成文法为主。国际条约在国际法渊源中的数量和地位都有明显的增加，联合国国际法委员会也一直在促成国际习惯法的成文化和法典化。最后，超国家的国际立法机构初现端倪。以欧盟为典型的区域组织在由国际立法机构进行区域国际法的创制方面发展迅猛，引导着一般国际法及其渊源的发展。

生物多样性国际法作为国际环境法乃至现代国际法的一个分支，其渊源与国际法的渊源基本上是一致的。按照它们在生物多样性国际法中的地位和作用，可以分为严格法律意义上的生物多样性国际法渊源和广泛历史意义上的生物多样性国际法渊源。前者仅指条约和国际习惯，后者包括一般法律原则、司法判例、国际法学说、“公允及善良”原则、国际组织的决议等法律文件。

（一）严格法律意义上的生物多样性国际法渊源

1.国际生物多样性条约

与传统国际法国际习惯占主导地位不同的是，现代国际法最主要的渊源是条约，这一特点在生物多样性国际法中体现的特别明显。自1972年斯德哥尔摩人类环境会议以来，生物多样性国际法进入了快速发展时期，其最主要的表现就是国际生物多样性条约如雨后春笋一般不断涌现，数量急剧增加。根据FAO/IUCN/UNEP共同主办的ECOLEX数据库的统计，截至2012年年底，关于农业的条约（包括公约、条约、协定、协议和议定书等不同形式，也包括全球、区域和双边等不同层面的条约）有165项、栽培植物64项、渔业473项、森林62项、海洋415项、野生生物和生态系统223项。^[12]事实上，国际生物多样性条约已经成为解决全球生物多样性问题、调整生物多样性领域国际环境关系的主要法律依据。

调整不同问题的生物多样性条约之间有很大差别，但它们在总体上也体现出一些共同的特点。就其主要内容而言，生物多样性条约基本上都有关于国际生物多样性保护实施措施、实施监督机制、条约修改程序、行动计划、合作机制和机构等方面（尽管在规定顺序上有所不同）的规定。^[13]

由于生物多样性问题以及生物多样性国际法的特殊性，生物多样性条约具有一些传统条约所没有的新特点，这些特点在一定程度上也反映了现代条约法的新发展。

首先，在条约的形式方面，生物多样性条约大多采用“框架公约+议定书+附件”的“框架公约”模式（简称“框架公约”模式）。即框架公约通常只对缔约国的权利义务作出原则性的规定，议定书规定缔约国具体的权利义务和保护措施，附件则提出更为详细的清单。这主要是因为，由于存在科学不确定性，各国对生物多样性相关问题的认识不同，超前立法对各国的经济发展和法律体系的影响迥异，因此各国间就某些重大问题达成一致比较容易，但要划分具体的权利义务就非常困难。而采用“框架公约”的模式就可以避免各国纠缠于一些具体的规则或条款，从而降低谈判成本和履约的难度，有利于各国的接受和该领域生物多样性国际法的发展。

其次，在条约的内容上，程序事项的规定重于实体义务的规定。^[14]生物多样性条约的“框架公约”模式决定了在条约的内容上只能对缔约国的实体义务和应实现的目标作出笼统含混的规定。但同时，为了使各国绕过科学的不确定性以及各国政治立场和社会经济利益的冲突造成的障碍，在该领域确立一个基本的法律框架，为今后的国际合作奠定基础，框架条约一般对环境监测、信息交流、通知、报告、定期审查、协商等程序性的事项规定得相当详细和具体。因此，也就出现了在环境条约的内容上，程序事项的规定重于实体义务的规定的现象。

再次，生物多样性条约效力的普遍性增强。这主要表现在，生物多样性条约一般不允许保留。生物多样性具有公益性的特点，生物多样性国际法的目的是为了保护全人类共同的生存和发展基础，其宗旨是为了人类的共同目的。因此，几乎所有的国际生物多样性条约都不允许缔约国对本条约提出保留，确保了条约整体内容的普遍适用。这表明在这个问题上，世界各国达成了空前的一致与共识。当然，框架公约的条约形式也为生物多样性条约禁止保留提供了客观上的可能性。

最后，区域与全球生物多样性条约相互协调、互为补充。区域生物多样性条约推动着全球环境公约的发展。由于环境问题大都具有区域性，因此，在经济水平接近、地理条件相近、环境问题相同的区域，各国往往比较容易达成一致，形成区域条约，并取得良好的执行效果。这样，区域合作中的成功经验就成为相关领域全球性环境保护条约的基础和样板，推动着全球生物多样性条约的发展。在生物多样性国际法中，有些多边生物多样性公约就是在区域性的生物多样性条约的基础上发展起来的。

2.国际习惯

在生物多样性国际法的渊源中，国际习惯法规范数量并不多见。因为国际生物多样性问题的紧迫性往往要求国际社会必须一旦发现生物多样性问题的严重性（并不一定要有科学上的确定证据或已经出现严重后果）就立即制定相关的国际立法，而国际习惯法缓慢的形成过程显然无法满足国际环境保护紧迫性的需要。关于环境的国际习惯法规范稀少的另一个重要原因是，关于生物多样性的国际习惯法一般要等到出现生物多样性问题、造成实际损害之后，经过一定的国际实践才能逐渐形成，其内容多属于事后救济性质的，而国际生物多样性保护强调事先预防、避免损害风险及事实的发生，二者之间存在难以调和的矛盾。

在生物多样性国际法中已经得到确认的为数不多的国际习惯法规则中，比较重要的一条就是：“各国有权按照自己的环境与发展政策开发资源，并负有责任保证它们管辖或控制之内的活动不致损害其他国家的或国家管辖范围以外地区的环境。”这项习惯法规则最初出现在国际仲裁法庭关于1938年和1941年“美国诉加拿大特雷尔冶炼厂案”的仲裁裁决中，后来得到了《人类环境宣言》与《环境与发展宣言》的反复确认，并得到国际法院1996年《关于世界卫生组织提请的威胁适用或适用核武器的合法性的咨询意见》的承认。另外一项比较重要的规则是风险预防原则。该原则被许多权威学者认为是正在形成中的国际习惯法规则。其最初只是关于北海环境保护的一个地区性国际法文件中的原则，后来其适用范围通过《保护东北大西洋海洋环境公约》扩大到了东北大西洋，通过《禁止倾废污染海洋环境公约》扩大到地球上的全部海洋，再通过《生物多样性公约》等全球性多边环境公约以及《环境与发展宣言》、《21世纪议程》等国际“软法”开始适用于环境保护的各个领域，目前已经成为全球环境保护的一项指导思想以及生物多样性国际法的一项基本原则。此外，还有一些重要的规则被认为是正处于生物多样性习惯法规则的形成之中，如共同但有区别的责任原则等。

目前，虽然国际习惯法在生物多样性国际法中的地位大不如前，但它仍有其用武之地。首先，成文法不可能完整无遗地反映各种复杂的国际社会的现实，过于强调稳定性也使得其不能灵活地调整复杂的国际法律关系。而国际习惯法具有反映现实、弹性较大等成文法所缺乏的长处，所以无论成文法如何发达，仍然需要国际习惯法的补充。^[15]其次，当缔约国就条约发生疑问时，生物多样性条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约却与之相抵触的范围内将优于条约适用。^[16]还有，国际习惯与条约关系密切，具有相互补充、渗透和转化的作用。

（二）广泛历史意义上的生物多样性国际法渊源(www.daowen.com)

1.一般法律原则

通常认为，一般法律原则是指各国法律体系所共有的国内法原则。一般法律原则作为国际法渊源的主要意义在于补充条约和国际习惯的缺陷与不足，以避免出现因国际争端无法可依而导致的拒绝司法的现象，或一国的权益被另一国损害、却无法可依以至无法主张自己的权利的现象。^[17]此外，还有学者认为一般法律原则除了补充作用外，还有其自身的价值，“可能产生具有独立法律效力的规则”。^[18]不过，在国际法实践中，一般法律原则很少有得到适用的机会，真正能为法院所引用而且较为重要的原则可能就是善意原则（bona fides）了。^[19]

2.司法判例

司法判例是生物多样性国际法的辅助渊源，按照《国际法院规约》的规定，它们只是“确定法律原则之辅助资料”。

在生物多样性国际法中比较重要的司法判例是国际法院的有关判决和咨询意见。通常，国际法院在审理案件时会参照、引用甚至依据其先前的判例，并有可能在这个过程中创造新的国际法原则或确认某项国际习惯法规则。如前述的“国家资源开发主权权利及不损害国外环境责任”规则，其确立就离不开国际法院在判决中对本院甚至其他司法机构（国际常设仲裁法庭）先前的判决中有关规则所做的参考和引用。因此，它们虽然不是严格意义上的生物多样性国际法渊源，但却是生物多样性国际法的权威证据。

区域司法机构以及其他领域的司法机构的判例，对生物多样性国际法的发展也有积极的意义。此外，国内法院的判决也是生物多样性国际法渊源的辅助资料之一，虽然其地位不及国际司法判例，只能对生物多样性国际法产生间接的影响。例如，澳大利亚新南威尔士州土地与环境法院在“里斯（Leath）诉国家公园和野生物署”案中认为风险防范原则可以适用于1974年的《国家公园和野生物法》^[20]。这个判决被认为是证明风险预防正在形成国际习惯法规则的一个国家实践。

3.国际法学说

国际法学说是指学者、法律专家以及国际司法机构对生物多样性国际法问题的观点和见解。在历史上，权威的国际公法学家（如格劳秀斯）的学说对近代国际法的产生与发展起到了相当重要的作用。但是随着现代国际法律制度的发展，公法学家的著作对国际法的影响明显减低。但是，公法学家虽然没有创设实在法规范的权力，但对立法者和法官有着很大的影响。而且，公法学家的著作对于生物多样性国际法原则、规则和制度的说明往往具有理论上的权威性和创新性，能为法律原则的论证和确定提供有用的论据。

4.“公允及善良”原则（ex aequo et bono）

对于理论上可能出现的既没有严格法律意义上的条约和习惯可以适用也没有司法判例可供借鉴的情况，《国际法院规约》规定，可以在当事国同意的前提下采用“公允及善良”原则，以法院认为正确和合适的其他考虑为依据进行裁判。不过，这种情况在理论上出现的概率非常小，而且在国际法的实践中，国际法院还没有依靠这种方式进行裁判的先例。因此，“公允及善良”原则实际上只是一个潜在的国际法和生物多样性国际法渊源。

5.国际组织的决议等文件

国际组织决议的法律效力，不能一概而论，与其通过机构的权限、决议调整事项的性质有着直接的关系。

（1）国际组织的立法文件。在生物多样性领域活动的国际组织可以分为两类：一类是一般性国际组织，一类是根据国际生物多样性条约设立的国际组织。前者中，全球性的一般国际组织的相关实践很少见，而区域性的欧盟（前身是欧共体）的有关立法活动最为突出和发达。在欧盟中，欧盟理事会和执委会制定的关于生物多样性保护的条例（Regulations）、指令（Directives）和决定（Decisions）对成员国有着直接的法律约束力，^[21]调整着成员国间的相关法律关系。后者则以有关的国际组织根据生物多样性条约而作出有关决议或决定为主要形式，其目的往往在于执行、补充或修订有关条约。如《公约》缔约国大会，就该公约所涉及的各项议题而作出的决定等，其效力源于有关的生物多样性条约，因而对成员国具有法律约束力。总的来看，由于这些国际组织立法在所针对的特定事项上对成员国具有普遍的法律约束力，它们应属于生物多样性国际法的渊源。

（2）国际组织的“内部法”（Internal Law）。国际组织还经常根据创立条约就该组织的内部事项作出有关决议，李浩培先生把这些决议称为国际组织的“内部法”。^[22]这些内部法或是对某一内部事项作出个别和具体处理的决议，如决定设立新的机构、吸收或开除会员国、选举秘书长和有关机构的理事国等；或是对某一内部事项制定一般抽象规则的决议，如规定选举程序、制定议事规则等。它们对国际组织及其会员国都会产生国际法上的权利和义务，因此也被认为是生物多样性国际法的渊源。

（3）技术性规章。在国际社会中，有些国际组织根据创立条约，有权在所属专业领域作出技术性规章或制定有关的国际标准。如由《国际植物保护公约》秘书处编纂的《国际植物检疫措施标准》，以及《公约》缔约国大会通过的《生物多样性监测与指标体系》等。这些规章和标准具有准立法的性质，构成生物多样性国际法体系的一个重要组成部分，因此它们也是生物多样性国际法的一种渊源。

（4）国际组织的“建议性”决议。在国际组织的法律文件中，性质和地位最不明确的是国际组织的“建议性”决议。我们以当今世界最为重要的国际组织——联合国的大会决议为例对国际组织的建设性决议的法律性质进行阐述。联大自联合国成立以来曾多次对国际环境保护问题通过专门决议；此外，联大关于其他事项的决议中也有很多环境保护的内容。这些有关环境保护的法律文件作为国际“软法”在生物多样性国际法中发挥着重要的作用。

根据《联合国宪章》，联合国大会对有关的国际事务只具有建议权，而没有决定和执行权，因此这些有关国际生物多样性保护的决议只能是就某一事项向成员国发出倡议，对成员国的行为提供一种指导和建议，在严格意义上没有法律约束力。但没有法律约束力不等于没有任何法律效力。这是因为：首先，由于联大几乎由世界上所有国家的代表组成，它的决议“反映了各国的意愿，是世界舆论的积累和集中表达，有很大的政治影响力，特别是直接有关法律问题的那些决议，必然影响产生国际习惯的传统方式。它们代表一种普遍的信念，可以作为国际习惯形成的有力证据”。^[23]如国家对本国的自然资源享有永久主权和开发的主权权利的习惯法规则的形成与确立，就离不开联大就此问题的一系列决议。其次，联大决议经常促成国际社会就有关问题召开国际环境会议并谈判缔结国际生物多样性条约，决议的内容也可随之被采纳到条约中去，成为有约束力的条约的原则，实现了由“软法”变“硬法”的转化，从而对公约的缔约国（通常是国际社会的大多数、甚至绝大多数成员）产生法律上的约束力。如联合国大会1987年关于保护全球生物多样性的第42/184号决议直接促成了《生物多样性公约》的谈判，决议的主要内容在公约中也得到了集中的体现。再次，如果一个或几个国家在联大通过决议的前后或中间声明接受该决议的约束力，那么该决议对它们也有约束力。这应当是确定无疑的，只不过此时联大决议的约束力只是相对意义上的，而不具有普遍性。此外，联大的决议很多是“宪章”、“宣言”等明显具有法律意义的名称，这从侧面也说明联大是想表现和强调其法律意义的。由上可见，联大的建议性决议虽然不具有直接的、严格意义上的法律约束力，但它们所包含的生物多样性国际法原则、规则和制度在国际实践中得到了多数国家的认可，它们显然构成了“确定法律原则的辅助资料”。