大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法国、德国、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家都属于大陆法系国家。在大陆法系中,诉讼可以有间隔地划分为多次审理。因而,对于一方当事人在法庭上提出的出人意料的观点或证据,另一方当事人有充足的时间在下一次法庭审理中提出进一步的证据予以反驳。
与英美法系的“对抗制”相对的是“纠问制”(inquisitorial system),这是大陆法系常用的诉讼形式,法官会主动参与事实与证据的认定,专家证人的作用明显小于“对抗制”的专家证人。与英美法系的专家证人制度不同,大陆法系的专家证人制度就显得较为多样化,主要有意大利的技术顾问制度、日本的诉讼辅助人制度及德国的鉴定证人制度等。
在意大利历史上,被告人的“技术顾问”在诉讼功能上经历了由“技术性辩护人”向“非鉴定的专家证人”,再向“非鉴定的专家证人”和“私鉴定人”双重角色的变迁过程。[6]作为“非鉴定的专家证人”,技术顾问有权参与官方鉴定过程,并发挥监督作用;作为“私鉴定人”,技术顾问有权在侦查阶段与控诉方进行对立的鉴定。两种诉讼角色均可以在法庭上提出专家意见,并接受法官审查。
《意大利刑事诉讼法》第二百二十五条第一款规定:“在决定进行鉴定后,公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问,一方任命的技术顾问的数目不得超过鉴定人的数目。”第二百三十三条第一款规定:“在未做出鉴定决定的情况下,各方当事人均可任命自己的技术顾问,其数目不得超过两人。”第三百五十九条规定:“公诉人在检查体貌特征,进行有关描述、拍照或其他需要专门资格才能实施的技术工作时,可以指定并利用技术顾问,后者不得拒绝。”意大利的诉讼法中明确规定了技术顾问的启用程序,即由当事人或者公诉人启用,也可以由国家指派,聘请技术顾问是当事人的权利,不得被剥夺。同时,它也明确了技术顾问的权利和义务,比如对鉴定活动发表意见,对鉴定意见进行质疑,以及不得以任何理由拒绝出庭等。这都使得该制度在实行过程中有法可依。
日本《民事诉讼法》中规定了诉讼辅佐人制度,诉讼辅佐人指为补足当事人或诉讼代理人对专门性技术知识陈述能力之不足的人,同时诉讼辅佐人需与当事人或诉讼代理人一同出庭。[7]在日本的诉讼法律中,诉讼辅佐人没有独立的诉讼地位,只是辅助当事人或者代理人,以便当事人更好地完成诉讼,这与我国的专家证人有些相似。[8]日本的诉讼辅佐人,既不需要有专门的知识,也没有专业的限制,只要能够辅助完成诉讼人的要求,同时得到法院的许可,即可成为诉讼辅佐人,其在诉讼中发表的意见,效力等同于当事人或者其诉讼代理人的陈述。
德国的刑事程序历来被认为是现代讯问制诉讼模式的典型代表而备受关注。一百多年以来积淀的深厚法律传统直至今日仍在支撑着德国刑事司法系统的运作。德国刑事程序的正当性基础除了真实发现以外,也包括当事人程序权利的保护。而在当事人诉讼模式下,富有的当事人会获得更多的权利保障,但在德国,更倾向于让所有的当事人在法院面前得到平等的保护,不因为贫富差异而受到不同的对待。德国刑事程序是融合纠问式与弹劾式两种诉讼模式的结果,审前调查程序以纠问式为主,而在审判程序中则是将控辩双方作为形式上平等的两方来对待的。[9]
德国庭审程序大致分为审判长开庭准备、对被告人的身份讯问、检察官宣读起诉书、证据调查、法庭辩论、检察官与律师的终结陈词、被告人最后陈述、评议判决等阶段。案件审理进入证据调查阶段,证据调查可以通过询问证人、鉴定人或者宣读文件或者到搜查场所进行勘验等方式进行。法官调查权的行使主要通过调取的方式进行,而不是法官亲自进行庭外调查。德国庭审程序的特色在于法官主导庭审的进行,法官作为程序主导者,同时负有两项重要的义务。一是调查义务,即法官负有查明事实真相的义务,不受当事人提供证据的约束。调查原则在德国法律中并非一个空洞的原则,因为在上诉审程序中,调查义务的履行状况将会受到严格的审查。二是诉讼照料义务,即法院负有维护公正审判得以进行的义务,同时法院负有告知被告人诉讼权利的义务
德国的司法鉴定制度,既体现了大陆法系的传统,又体现了时代特征和本国特色。司法鉴定严格处于中立地位,诉讼当事人具有比较充分的鉴定权利,法律授权行业组织对司法鉴定活动实施有效监督管理,司法鉴定业务领域广、技术质量要求高、从业人员执业条件严。[10](www.daowen.com)
德国刑事诉讼法典专门对鉴定人和鉴定证人进行了区分。鉴定证人基于其特别的专业知识而作证,而鉴定人则是就当前的案件事实给出专业性的答复,其与鉴定证人相似之处在于,鉴定人具有一种“潜在的证人身份”。鉴定证人与鉴定人的区别主要在于以下几个方面。
第一,鉴定证人并非基于委托参与到诉讼当中,而是就过去的事实以其特有的专业知识向法庭做出陈述的,在此意义上,鉴定证人实为证人而非鉴定人。与此相比,鉴定人则是在接受选任之后基于其专业知识而开展鉴定活动的,即鉴定人在诉讼程序中负有对案件事实做鉴定的义务。
第二,相比于鉴定人,鉴定证人对相关事实的认知具有亲历性,因而鉴定证人具有人身不可替代性,而鉴定人则是可更换的。
第三,对鉴定证人的查证申请只得基于《德国刑事诉讼法典》第二百四十四条第三款的原因而被拒绝,即当证据的收集不被允许,或因众所周知而无收集证据的必要,或待证事实对裁判无意义或已证明,或该证据材料毫不合适或无法取得,或为拖延诉讼而提出申请时,才能拒绝对鉴定证人的查证申请。
第四,对鉴定证人的补偿依据是《司法报酬及补偿法》第十九条,即应按照证人的补偿标准对其进行补偿,而对鉴定人则需依据该法第九条及其以下条款进行补偿。
第五,对鉴定证人的询问,应适用关于证人的规定,而当其同时又作为鉴定人接受询问时,则该鉴定证人无须再以鉴定人身份重新宣誓,即其之前作为鉴定证人的宣誓已经包含了鉴定人宣誓的所有要素。举例而言,当医生基于诉讼程序上的原因而履行义务时,只能作为鉴定人接受询问;而当其做出诊断并非基于前述原因时,该医生则只能是鉴定证人,且在此情形下,因该医生已具备必要的专业知识,故已无对鉴定人进行询问的必要,直接就相关专业问题询问该医生即可。比如在抽取血样时,当医生被要求就其抽取血样的行为作证时,其仅能作为鉴定证人接受询问;而当该位医生被要求就抽取血样的方式方法,以及对相关行为予以描述时,其只能作为鉴定人而非鉴定证人接受询问。[11]
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