根据《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定，一般情况下，专家证人通过当事人申请、法庭同意并由法院通知其出庭就鉴定意见发表意见；专家证人出庭适用鉴定人的规定。可见，专家证人意见与鉴定意见一样，具有言词证据的属性，必要情况下需出庭接受质证，但也可出具书面意见；同时，由于其参与诉讼的原因与一般证人不同，是基于自身的专业知识就鉴定意见中的专门性问题进行主观判断发表意见的，因此又具有意见证据的属性。

根据证据学理，证人证言应如实陈述，分析推理形成的证言被称为意见，应予排除，不能成为证据，但也有例外，关键在于表述的内容是否系客观存在的事实。专家证人意见与证人证言形成方式不同，除如实陈述外，还可以分析推理。界定专家证人意见是否具有证据属性，可借鉴区分证人证言中事实与意见的方法，在专家证人意见中，有些内容形成方式看似推理、分析，实际属于专家证人陈述事实的必要方法，应视为事实。[59]

判断专家意见是否具有证据属性，应当把握如下原则：第一，在内容上来源于专家证人个人亲历过程中的感知或认知的事实。第二，专家证人对这些事实通过个人经验或知识形成了一个总体印象，离开这些经验或知识，无法得出判断。因个人经验或知识差异，会得出不同的判断。第三，不能用其他方式表达，只能借助分析判断方式才能表达。第四，专家证人意见陈述的对象是特定事实。

如前所述，很多学者认为，就专家证人意见在事实认定中所起到的作用，专家证人应属于证人的广义范畴，其意见具有言词证据的属性。在英美法系法律中，证人的范围极广，除普通证人外，还包括鉴定人及专家证人，其陈述则属于证人证言，具备言词证据的属性，适用传闻证据规则和交叉询问规则。除例外情况，法庭一般不采纳书面证言。在大陆法系法律中，虽然对证人、鉴定人、专家证人在证据形式上有所区分，但同属言词证据的范畴。同样，专家证人意见虽然也可以采用书面形式，与书证具有相似之处，但由于包含了专家证人的个人主观评判，因此并不能改变专家证人意见的言词证据属性。[60]根据这一属性，在庭审调查过程中，专家证人意见的审查不能以宣读书面意见的方式来进行，而应由专家证人出庭就其意见接受对方的交叉询问。法官通过这一程序得以考察其证据效力。与一般的证人证言不同，专家证人意见不是专家证人就其所了解的案情所做的陈述，而是针对专业性极强的鉴定意见从专业角度所进行的评判，因此具有意见证据的属性。根据美国的意见证据规则，通常情况下，以意见、推理形式所做出的证言是不具可采性的，[61]我国两高三部所发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中也有所规定。与鉴定意见一样，专家证人意见是意见证据规则的例外，是基于其专业资质及其意见的内容。因此，专家证人不同于普通证人，其首先需要具备特定的资质，只有掌握专门知识的人方可成为专家证人；其次，其所发表的意见也需针对鉴定意见中的专门问题，而这些意见对于法庭最终的事实认定是必要的。由此，专家证人意见的审查质证与普通证人不同，可从专业资格、鉴定水平、鉴定方法、职业操守等角度进行质疑。

我国专家证人出庭的主要作用，是与鉴定人进行有效质证。按照我国专家证人制度设计的初衷，专家证人出庭主要是向“鉴定人做出的鉴定意见提出意见”，以实现与鉴定人在专业知识上的对抗，提高庭审的实质化，将庭审变得更透明、公正。庭审中如果缺乏互动会导致质证不充分，鉴定人与专家证人形式上出了庭，却不能形成有效的质证，这是我国证据制度必须避免的被动局面。因此，明确专家证人的诉讼地位，是该制度能否实现其立法目的并发挥作用的关键。专家证人存在的本质就是对案件所涉及的疑难问题根据专业知识给出意见，从福建念斌案和复旦大学林森浩案中专家证人出庭质证的情况来看，两案中专家证人退庭后均向法庭提交了书面意见，虽然此举有助于法官在庭审后仔细研读专家证人的专业意见，但也可能会使法官不专注庭审，而是继续采用案卷审理的方式，专家证人制度设计和庭审实质化改革的初衷会大打折扣。

案例6-1

专家证人的席位

中国的专家证人制度实行之初，专家证人在庭审实践中经常面临“无处容身”的尴尬境地。在实际法庭的设置中，原告席、被告席、证人席、诉讼代理人或辩护人席、翻译席等一应俱全，但并没有专家证人席，有学者曾多次以专家证人的身份参与法庭调查活动，有时被安排在证人席、原告席或被告席，有时则被安排在旁听席。专家证人的席位问题，说明有的法院还没有意识到专家证人的重要性。从法理上来说，对于诉辩双方来说，专家证人出庭后的席位应当是哪方申请，就坐到哪方，但是在国内第一起刑事诉讼专家证人出庭案件的审理中，专家证人既没有坐在公诉人的一方，也没有坐在辩护人的一方，而是坐在了法官的对面，靠近公诉人的位置。立法和司法解释对专家证人地位的模糊规定，在司法实践中，表现为专家证人在庭审中席位的缺失，这恰恰是专家证人这一主体没有独立地位的反映。××市中级人民法院就曾出现过专家证人因原告方的反对，而被请下被告席的例子，专家证人出庭甚至被对方认为“是在浪费时间”。而上海市第一中级人民法院早在2002年就为参加庭审的专家证人专门设置了专家席，在诉讼中，双方当事人聘请的专家证人和法院聘请的专家证人并排而坐，面向原被告双方，接受当事人和审判人员的询问，就涉案专业性问题陈述意见。专家证人的席位问题，反映了法官的法治思维、职业道德的差异。

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