(一)专家证人的倾向性
英美法系实行对抗制的诉讼制度,是否需要鉴定,进行何种鉴定,以及由谁来进行鉴定等事项均由诉讼当事人自己决定。专家证人是为当事人的利益提供服务的,他们与代理律师一样应尽力为当事人争取最大利益,与当事人一起与对方展开直接对抗。专家一旦被当事人聘用,就表现出明显的倾向性。当需要专家证人出庭陈述专家证言时,委托人通常要向他们支付报酬,在这种模式下,专家证人无疑被认为有做出利于委托人的证言的倾向。总之,英美法系下专家证人的地位依赖于委托人,其“意见”也必然基于委托人的诉讼请求,从而成为委托人的技术辩护人,其立场上是倾向于委托人的。
专家证人的商业化倾向导致英美法系制度下的专家证人的中立性越来越被削弱,一个专家越是中立,就越难得到委托人的聘用。诚如沃尔夫勋爵(Lord Woolf)在《接近正义》的最终报告中指出的:“民事案件对专家证据的可采性的放任是一种严重的弊病,它造就了一批获取高额报酬的专家,他们根据聘请他们的当事人的需要出具专家意见,这种做法的代价就是阻碍了司法公正的实现。”[31]专家证人对当事人的依附性,导致了专家证人中立性的偏移与专家证据公正性的灭失,也渐渐导致专家证人沦为当事人与律师的“玩偶”,当事人和律师想如何操控就如何操控。[32]
(二)专家证人的中立性
职权主义诉讼模式强调的是国家如何使用正确的职权和责任来解决社会冲突,并最大限度地保护社会各方利益。鉴定意见作为独立的证据种类之一,是职权主义诉讼模式的产物,突出法官对鉴定的决定权和鉴定主体的中立性,更注重实质公正及效率价值。罗马法中有一句法谚,即“鉴定人是关于事实的法官”。
大陆法系国家通常都是由法院来决定鉴定与否,并指定鉴定人。如德国刑事诉讼法第七十三条第一款规定:“关于应传唤的鉴定人的人选及其人数,由审判官决定。”有的国家,如法国还规定法官可以指导鉴定。在这种制度下,是否启动鉴定,如何选任合适的鉴定人并让鉴定人保持中立成为最重要的问题之一。鉴定启动由法官决定,为了让鉴定人像法官一样保持中立,通常法律都对鉴定人规定了回避条款,鉴定人可以依照与法官相同的回避理由自行回避,当事人也有权要求鉴定人回避。为了保证鉴定人中立,在刑事诉讼中鉴定人的报酬及鉴定所需的其他费用由国家支付。鉴定人中立的目的是保障鉴定意见的客观、公正,并实现实质公正的最终价值目标。[33](www.daowen.com)
诉讼活动因遭遇专门性问题而产生了事实不清的障碍。为消除这个障碍,英美法系国家和大陆法系国家在诉讼程序之中设置专家证人,并因不同的诉讼模式形成了各具特色的专家证人制度和鉴定人制度,[34]但在功能上具有一致性,皆是运用专家证人或司法鉴定人的专门性知识来帮助裁判者理解证据或确定争议事实。在应然层面,专家证人或司法鉴定人作为裁判者助手的角色和职能,以及对专家意见可靠性的要求决定了中立性在这两种制度中的重要地位。就诉讼而言,中立是指有关事项的裁判者或处理者应当对与该事项有利害关系的诉讼主体保持不偏不倚的态度,不得偏袒任何一方或对某一方有偏见,需要同时满足实体正义和程序正义的要求。作为事实裁判者助手的专家的中立性是专家意见权威、可靠、公正的基本保障,也是裁判者做出公正裁决的前提。但是在诉讼实践中,英美法系国家和大陆法系国家均存在专家证人违背中立性的情况,影响公正审判和司法权威。
(三)专家证人的技术性
在现代社会中,知识性权力代表的是一种通过技术来代替强力的能量。[35]福柯曾指出知识与权力的连带包容关系:“权力制造知识(而且,不仅仅是因为知识为权力服务,权力才鼓励知识。也不仅仅是因为知识有用,权力才使用知识);权力和知识是直接相互连带的;不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系,不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识。”[36]基于社会分工细化的趋势,在刑事诉讼中,特别是相关争议事实是专门技术的情况下,需要专门知识的掌握者对此进行判断或者解释。这在某些案件中甚至成为争议解决的关键要点,从而使得具有专门知识、技术,以及能够借助科学原理、设备和技术手段提供技术服务的司法鉴定专家或者专家证人成为刑事诉讼的关键人物。
专家证人是以其特殊知识或者技能而被聘为控辩双方提供技术支持的,无疑应具有从事该职业需要的特殊专业知识。这种由知识产生的权威或者威望,就是专家证人知识性权力产生的根源。因此,专家证人存在的主要依据是其技术知识的专门性、复杂性甚至不可替代性。专家证人是特定领域的知识人才,这是其能发现鉴定意见问题(程序或者实体方面的)而进行有效质疑或弹劾的立足点。从国外的情况来看,大多数专家证人可以成为鉴定专家,但鉴定人却未必能成为专家证人。因为后者的条件远比一般鉴定人高。除此以外,也有部分特殊专业的权威人士成为专家证人。虽然,专家证人的意见属性,是否具有证据资格存在很大争议,从而影响了专家证人意见功能的发挥。但这也说明无论是立法者,还是法官,都缺少对专家证人的知识性权力的优越地位的客观认识。
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