专家证人意见有何功能?有学者认为,专家证人在法庭上的主要任务就是针对对方的鉴定意见提出合理怀疑和解答,加强庭审质证。[20]也有学者认为,专家证人提出的意见如果被法庭采纳,则推翻相关鉴定意见。专家证人意见的效果充其量是否定鉴定意见或使法官对鉴定意见客观性、科学性、关联性出现动摇。
上述看法仅仅注意到了专家证人意见对鉴定意见的质疑功能,在认识上其实并不全面。
根据《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定,控辩双方都可以聘请自己的专家证人,因此,对于同一份鉴定意见,双方的专家证人通常会各执一词,一方试图否定其证据能力或者削弱其证明力,另一方则意在强化其证据能力或者补强其证明力。即便就一方的专家证人而言,对于鉴定意见中的不同部分,也可能持有不同的态度,对于鉴定意见的有些部分,该专家证人可能会予以认同,对于另一部分,则可能予以反对。因此,专家证人意见具有质疑和巩固鉴定意见的双重功能,不能仅看到其中的一面。
如果只承认专家证人意见的质疑功能,而无视其巩固功能,则意味着一旦专家证人不具有有效质疑鉴定意见的证据能力和证明力,法官就必须采信鉴定意见。鉴定意见作为一种证据,即便其“携带着科学的因子”,也并不意味着鉴定意见天然就是真理,在未经查证属实之前,我们不能仅从质疑的失败中就得出鉴定意见正确的结论。鉴定意见能否得到采信,并不完全甚至并不主要建立在专家证人意见的基础上,而是源自于法官独立的判断。事实上,作为我国专家证人制度之借鉴的意大利技术顾问制度也承认了技术顾问的双重功能。技术顾问发表的意见可以补强或削弱鉴定意见的证明力,并且,法官心证的形成也并不是完全建立在技术顾问的评价上,而仍以查证属实的鉴定意见为基础。
案例5-2
2016年7月,某市人民法院审理了陈某诉项某、朱某买卖合同纠纷一案。原告称,两被告是夫妻,被告项某向原告购销布匹,通过结账,双方口头协定货款在两个月内结清。由于被告项某违约,在2013年2月8日,原告出于无奈,根据被告的意见转为借款350000元,并约定年息1分,由被告项某出具给原告《借条》一份。至起诉时,被告尚欠原告借款201000元,利息85225元,合计286225元。被告称,两被告虽认可其和原告之间有购销布匹的法律关系,但原告提供的《借条》中不包含双方存在买卖关系的相关描述,对《借条》的真实性存疑,要求进行笔迹鉴定。
浙江汉博司法鉴定中心鉴定人对此做了鉴定,并于2016年8月出具了鉴定意见书,鉴定意见为标称时间为“2013年2月8号”的《借条》内容及“项某”签名字迹是项某所写。鉴定意见书出具后,被告项某对鉴定意见提出异议,申请重新鉴定,法院因当事人提出重新鉴定的理由不足,没有予以批准。浙江汉博司法鉴定中心根据法院来函,对其重新鉴定申请书提出的异议书面函复后,被告再次申请浙江汉博司法鉴定中心鉴定人出庭。鉴定人于2016年12月某日出庭,庭审时,被告项某请来专家证人宋某进行质询。
出庭经过:
法官:核对身份后,由专家辅助人发问。
专家证人:鉴定人出具的鉴定意见是否是明确性的?
鉴定人:是,出具的是确定性意见。
专家证人:本案是否有模仿迹象。
鉴定人:经过慎重比对,全面分析,本案检材笔迹系正常笔迹。
专家证人:模仿是大同小异,本案检材是否仅是存在大的方面相同?
鉴定人:想反问一下专家辅助人,你认为是否正常?
专家证人:我认为不正常。
鉴定人:检验首先就要分析检材是否正常,我认为是正常的。
专家证人:样本分为案前自然样本、案后实验样本,你们检验用的是案前样本还是案后实验样本?
鉴定人:我们收到送检材料后,发现没有样本,就发函给法院,要求补充平时样本,因平时样本无法补充,故采集了实验样本用于比对。(www.daowen.com)
专家证人:我认为:一、你们的意见书检案摘要中委托方名字打印错误,特征比对表没有标示,工作粗糙;二、本案是高水平模仿笔迹,你们对检材的描述与事实不符,如“根”字有明显形快实慢迹象;三、仅以实验样本做出确定性意见,严重违反规程,应先自然样本,后实验样本;四、笔迹特征点多少,应根据价值高低评判,将大量稳定性高价值特征否认,牵强附会;五、本案差异点多,意见书中描述为个别不准确,例如“项某”签名,后面一个字收笔运笔生涩、形快实慢,搭配左小右大,与样本不符,“项”字连笔也有差异,内容中“大”“伍”“元”“向”“人”“借”“条”“利”“息”等字均存在差异,量化统计,我就能找出200个差异点。另外,你们差异点解释为非本质差异的理由不充分,当事人补充的自然样本也可以参考。综上,我建议补充鉴定或重新鉴定。
鉴定人:一、打印错误已经补正,不影响鉴定实质。特征比对表也有标示,留存于档案材料中,根据协会文件规定,发出的意见书中特征比对表可不予标示。二、我们检验的第一步就是分析检材是否有伪装,本案检材字迹多,特征稳定,未出现停顿、另起笔、弯曲抖动等迹象,排除这些特点,检材可定为正常笔迹。如检材上两个“项某”签名特征稳定一致,可以确定系同一人书写。三、我们对差异点也有检验,是有差异,但差异是如何形成的,应进行分析。事后样本局限,故意还是本来就这么写都要考虑。我们采样时有听写、有抄写,抄写是打印后再抄,采样听写时书写速度相对缓慢,有缺陷,经全面分析,我们认为采样时有故意慢写的可能。四、当事人现今补充的平时样本,是否是标称时间书写,有无经过质证,存疑。五、说到特征,错别字特征、运笔特征、搭配特征都符合很好,“350000”的组合搭配也相符。笔迹特征应抓关键特征,例如,“致”抄写写错,“大”的笔顺,“为”的搭配,“经”“款”字的写法等,都与样本字迹相符合。样本虽然是实验样本,也要分析本质特征。
专家证人:检材不正常,你们将差异点都归纳为样本局限,胆子太大,违反规定。阿拉伯数字搭配价值低,“为”字很多人笔顺都这么写,不具有排他性,差异点这么多为何还出肯定性意见?如果量化,细节特征差异超过10%,就应引起重视。
鉴定人:你们是否看到过检材原件?
专家证人:没有,我们根据当事人提供的复印件鉴定的。
鉴定人:专家辅助人说我们违背常理,我们鉴定使用的是原件,他们看的却是复印件。我们采样是听写和抄写,即使量化,在小范围内出现错别字、写法相符的特征,这就是大概率事件了。
专家证人:复印件也可以鉴定的。鉴定人认为样本有缺陷,有差异,就应该补充鉴定、重新鉴定。
法官:被告项某,采样时你是怎么写的?
被告项某:先听写后抄写,抄写的打印件。
……
法官:原告有无问题?
原告:我们做鉴定前也不知道汉博,认为汉博的鉴定合理、合法。
被告:鉴定人认为实验样本有伪装有何依据?
鉴定人:提供的参考样本可以参考。但参考样本未质证,故未采用。
法官翻阅卷宗,发现卷宗中的《送达回证》《当事人送达地址确认书》上有“项某”签名,这两份材料是项某在法院当面书写的,经专家证人、鉴定人现场查看,实验样本中未反映的部分特征在这两份材料有反映出来,差异点可以解释,之后专家证人未再提出异议。
经浙江汉博司法鉴定中心后期的追踪了解,本案法院最终采纳了中心的鉴定意见,并做出了判决。
由此可以看出,专家证人意见应当具有质疑和巩固鉴定意见的双重功能:一方面,专家证人可以从证伪的角度对鉴定意见进行质疑,说服法官拒绝采纳鉴定意见;另一方面,专家证人也可以从证实的角度对鉴定意见做出进一步的解释、说明,增强鉴定意见的证明力,消除公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见的异议,说服法官采纳鉴定意见。但是,考虑到控辩双方在鉴定程序启动上的严重不平等的现实,相对于质疑功能来讲,专家证人对鉴定意见的巩固功能仅具有补充的性质,并不占据主导地位。[21]
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