《民事诉讼证据规定》第六十一条规定：“当事人可以向法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”

对此，学术界众说纷纭，运用各种解释方法，通过将“有专门知识的人”归入诉讼代理人、辩护人、证人、独立的诉讼参与人、专家辅助人等方式，来达到赋予其诉讼参与人地位的目的。实务部门也是莫衷一是，难有定论。

（一）“诉讼代理人”说

“诉讼代理人”说是指，“专家证人在行使辅助询问职责的场合下，其身份应当为当事人的诉讼代理人，因为他是在当事人的委托下展开诉讼活动的”。“确立专家证人制度的目的就是协助控辩双方针对鉴定这一专业事项更有效地参与诉讼，因此专家证人根本没有独立的诉讼地位，只是控辩双方委托的代理人。”[2]从总体上看，“诉讼代理人”说的主要依据是专家证人与控辩双方之间存在委托关系，要实现其有效协助控辩双方参与诉讼的目的，专家证人只能唯委托人马首是瞻，不能保持其独立性。

专家证人和委托代理人确有共同之处，即他们都与当事人之间存在委托关系，这一点毋庸置疑。但是，以下问题同样值得注意。

第一，委托代理人的一个显著特征就是在委托人授权范围内以委托人的名义进行诉讼，不能有自己独立的意志或主张，而专家证人参与诉讼活动的前提虽同样是当事人委托，但是在其参与诉讼后无须当事人授权即可独立发表意见。[3]专家证人应当以自己的名义提出意见，不能过于迁就委托人而违背原则。就此而言，专家证人与委托代理人差异甚大。如果强行将专家证人定位为委托代理人，就会与委托代理人制度的内在特征形成冲突。

第二，存在委托关系与具有独立性之间并不矛盾，委托辩护就是一个例证。尽管辩护律师与委托人之间存在委托关系，但是辩护律师仍然具有独立意志，有权依据事实和法律，发表不同于被委托人的辩护意见。因此，以存在委托关系为由得出专家证人不能保证其独立性因而应为委托代理人的结论，这其中的逻辑有待商榷。

第三，从相反的角度考虑，如果专家证人以委托代理人身份展开活动，那么，其对鉴定意见的质证活动就很难坚守科学的底线，立法者设置专家证人制度的初衷也就难以实现。因此，将专家证人定位为委托代理人，不但在理论上存在有待商榷的地方，而且在实践中也很可能会因其独立性的丧失而背离立法初衷。

（二）“独立诉讼参与人”说

“独立诉讼参与人”说认为，专家证人与鉴定人、证人、诉讼代理人在刑事诉讼程序中进行的活动和承担的职责虽有交叉，但更有不同。因此，专家证人不应定位于上述四种诉讼参与人中的任何一种，而理应属于其他诉讼参与人的范畴，只能作为独立诉讼参与人存在。[4]鉴于此，有学者主张，在《刑事诉讼法》第一百零六条关于诉讼参与人范围的规定中，应增列专家证人。

第一，从趋势上看，随着社会分工的不断细化与科学技术的日新月异，为了帮助法庭查明案件事实，除了专家证人之外，未来很可能还会有其他专业人员参与到刑事诉讼中来。因此，对于《刑事诉讼法》第一百零六条规定的“诉讼参与人”，我们不能做机械的理解和解释，不能将其认定为一个封闭的概念。从这个角度看，赋予专家证人以独立的诉讼地位是可行的。

第二，从立法上看，确立专家证人独立的诉讼地位能够凸显其与证人、鉴定人、诉讼代理人等诉讼参与人的差异，为立法进一步确立其特有的规则做了必要的理论铺垫。如果立法强行将其定位为证人等诉讼参与人，很可能会产生概念上的混乱、理解上的偏差，最终导致法律适用上的困难。相反，法律将专家证人定位成为独立的诉讼参与人，在现行立法的基础上增加相关内容，可以有规划地避免与既有立法发生大规模的冲突或者矛盾。总之，将专家证人定位为独立诉讼参与人，从立法变动的成本和难度上看，是一个较为优化的选择。独立诉讼参与人地位能够有效回应立法关于专家证人与鉴定人的区分。

第三，从实践上看，独立诉讼参与人定位能帮助法官查明真相。尽管专家证人是由控辩双方聘请的，但其身份的独立性要求其在诉讼活动中客观中立地对鉴定意见展开质证，不受任何机关、团体、企事业单位和个人的干扰。由于独立诉讼参与人定位有助于专家证人独立性的发挥，因此，该定位必然会在实践中对法官查明案件事实大有助益。

第四，根据法律规定，专家证人意见对鉴定意见具有依附性，需要以鉴定意见的存在为前提。如果定位于独立的诉讼参与人，就可以避免“鉴定人”说可能引发的混淆专家证人与鉴定人的问题，从而很好地体现专家证人意见与鉴定意见之间的不同。强调专家证人的独立性并不意味着其可以提出对委托人不利的意见。独立但不中立，应当成为专家证人诉讼地位的一个显著特点。由于专家证人受控辩一方的委托，而控辩双方都不可能将不利于自己的专家证人意见展现在法庭之上，因此，专家证人意见不可避免地会产生立场倾向问题。为了保护专家证人与委托人之间的职业信任关系，专家证人应当像意大利的技术顾问那样，在保持独立性的前提下只能从有利于当事人的角度就鉴定意见提出意见。强求专家证人保持中立不仅不现实，而且也很容易导致委托人丧失对专家证人的职业信任，从长远来看，会使得专家证人制度被虚置。从这个意义上说，一些学者所主张的要“通过法律规范的形式固化专家证人的中立性”的观点是有待商榷的，它从根本上抽空了控辩双方聘请专家证人的内在动力，严重不利于专家证人职业的发展，并间接地助长了鉴定人（而非法官）在实质上裁判案件这样一种不正常现象的发生。

基于上述理由，“独立的诉讼参与人”说更有说服力，在未来的立法或者司法解释中，应当对此予以明确。唯有如此，专家证人相关制度的构建和完善才能有一个坚实的基础和明确的方向。

（三）“辩护人”说

“辩护人”说认为，专家证人在诉讼中发挥的作用与辩护人相似，因此可以将其定位为辩护人，理由有以下几个。

第一，如果将辩方的专家证人定位为辩护人，就可以根据《刑事诉讼法》第一百零六条关于辩护人为诉讼参与人的规定，赋予辩方的专家证人以诉讼参与人的诉讼地位。

第二，从其所发挥的作用看，尽管辩方的专家证人与辩护人有所不同，但是，两者的目标是一致的，都是为被追诉人的合法利益进行辩护。由此赋予专家证人辩护人的诉讼地位并非没有合理之处。

第三，如果将辩方的专家证人定位为辩护人，那么，辩方的专家证人就有了独立于委托人的自由意志。如此一来，可以避免“诉讼代理人”说所带来的过分当事人化的问题。

但是，这一定位会引发一些问题：如果辩方的专家证人是辩护人，那么控方的专家证人应当如何定位？很显然，将控方聘请的专家证人定位为辩护人，将导致理论上的困境，在实践中也无法运行。

根据《刑事诉讼法》第三十二条关于非律师辩护制度的规定，除律师外，人民团体或者被追诉人所在单位推荐的人，以及被追诉人的监护人、亲友有权成为辩护人。如果要将辩方的专家证人定位为辩护人，那么，就必须修改第三十二条“非律师”的范围。

一个更重要的问题是，两者在分工上的明显不同要求法律必须赋予辩护人和专家证人不同的权利义务。专家证人只能针对鉴定意见提出意见，但是辩护人可以对所有证据提出意见。这意味着如果将专家证人定位为辩护人，就势必要对现有辩护人的权利义务进行大规模的调整和归类。

上述几点，都给既有立法带来了巨大的挑战。因此，不宜将专家证人定位为辩护人。[5]

（四）“证人”说

“证人”说认为，专家证人具有证人的身份。[6]不可否认，专家证人出庭可以弥补辩方在专门问题认识上的不足，从制度性功能和价值上看，该制度可与证人出庭作证制度相提并论。[7]但是，我们应当注意到，将专家证人定位为证人就会给我国的鉴定制度乃至证据制度带来一些问题。(www.daowen.com)

第一，与我国现行的证人制度相冲突。如果将专家证人定位为证人，《刑事诉讼法》第六十条关于证人的概念就应当修改，其外延应当有所扩大。我国《刑事诉讼法》中的证人仅指事实证人，即就自己所感知的有关案件事实进行陈述的人，并不包括专家证人。可以预见，将专家证人定位为证人，很容易导致英美法系专家证人概念的泛化和模糊化，从而使证人、鉴定人及专家证人三者被混为一谈。

第二，与我国现行的鉴定人制度相冲突。对专家证人的身份进行定位需要从司法鉴定制度整体着手，注意制度的兼容性和协调运作。首先，如果将专家证人看作证人，就会出现鉴定人制度与专家证人制度交叉共存的局面。意大利等国之所以没有简单地移植英美法系的专家证人制度，主要原因就在于鉴定人制度与专家证人制度之间存在内在的紧张关系，加之专家证人在聘请程序上简便易行，如此一来，必然会导致鉴定人制度的边缘化，甚至被完全架空。鉴于此，在我国的专家证人诉讼地位问题上，立法者应当更加谨慎，不宜赋予专家证人以证人身份，以避免重蹈覆辙。其次，如果将专家证人定位为证人，《刑事诉讼法》第四十八条规定的鉴定意见就应当被归为证人证言，而不能成为与证人证言相提并论的一种独立的证据种类。在《刑事诉讼法》第四十八条关于证据法定种类的规定中，鉴定人就案件专门问题做出的鉴定意见，是与证人证言并列的法定证据之一，立法并没有将鉴定意见归入证人证言的范畴。由此可以进一步看出，我国立法者对于证人概念的界定，与英美法系将证人区分为事实证人和专家证人的做法截然不同。如上所述，我国《刑事诉讼法》中的证人概念强调对案件事实的感知，强调证人的亲历性。如果连就案件专门问题进行鉴定的鉴定人都未被立法者列入证人之列，那么，仅就鉴定意见提出意见的专家证人就更不应当被归入证人之列了。

第三，专家证人与证人还存在很多重大的差异，比如证人具有人身不可替代性、优先性，而专家证人则是可以替代的；又比如证人参与诉讼是其对国家应尽的法定义务，而专家证人参与诉讼则是基于其与委托人之间的委托关系；再比如证人适用“意见排除规则”，而专家证人参与诉讼恰恰是为了提出意见。这些不同也在一定程度上给“证人”说设置了解释上的障碍，同时也给立法变动提出了挑战。

第四，从立法的目的来看，2012年《刑事诉讼法》在该条上的几次变动正是为了避免将专家证人定位为证人。《刑事诉讼法修正案》（草案）一审稿明确将专家证人定位为证人。但是在二审稿中，一方面删除了“作为证人出庭”的规定，又在增加的“有专门知识的人出庭作证，适用鉴定人的有关规定”这一条款中出现了“出庭作证”这一字眼，这并没有完全去掉专家证人的证人身份。正式通过的《刑事诉讼法》第一百九十二条删除了所有与“证人”或者“出庭作证”相关的字眼，从字面上彻底将专家证人制度与证人制度区分开来。

（五）“鉴定人”说

尽管根据《刑事诉讼法》第一百九十二条第四款的规定，专家证人参与庭审适用鉴定人的相关规定，但是，从应然的角度讲，专家证人不宜被定位为鉴定人。[8]主要原因在于以下几个方面。

第一，两者在需要具备的资质、所做意见的证据属性、费用负担的主体、参与诉讼的方式、在刑事诉讼中发挥的作用和中立性等方面确有不同。这些不同在客观上要求立法者应为两者设置不同的规则，赋予其不同的诉讼地位。

第二，由于专家证人是针对鉴定意见提出意见的，在鉴定意见缺位的情况下，专家证人就无法发挥作用，两者之间存在逻辑上的先后顺序。因此，不作区分地将专家证人归入鉴定人之列显然也是不适宜的，不能够准确地反映出专家证人的独特法律地位。

第三，现行《刑事诉讼法》针对专门性问题已经规定了鉴定人制度，如若将专家证人再定位为鉴定人，就会出现立法上的重合与矛盾。在这种情况下，与其设置专家证人制度，不如改革原有的鉴定人制度，将辩方的鉴定启动申请权及鉴定人出庭等问题落到实处。

（六）“专家辅助人”说

有的学者认为，“专家证人”是英美法系证据法上的概念，具有特定的内涵，可以称其为“专家辅助人”。学界对专家辅助人概念存在较大的争议。有些学者把专家辅助人理解为少数具有高学历的人群，也有些学者认为只有科学家、经济学家、会计师、工程师才能被称为专家。

专家辅助人可以界定为：在诉讼过程中，由当事人、法定代理人或者授权的诉讼代理人聘请的帮助解决案件中的专门性、疑难性问题，并指导或参与专门性、疑难性证据的质证的特定人员。

使用“辅助人”这个概念，说明了专家辅助人在诉讼中所具有的辅助作用和地位及其在辅助过程中出现的环节。从《民事诉讼证据规定》第六十一条可以看出专家辅助人与诉讼中的鉴定人有诸多类似的地方，即两者都是具有专门知识的人，但是两者也存在本质的区别。

第一，产生的方式不同。根据法律规定，当事人对案件中出现的疑难问题需要鉴定的，可以向法院提出，人民法院根据当事人的申请指派或聘请鉴定人；而专家辅助人则是由当事人聘请参加诉讼活动的。

第二，在诉讼中的具体作用不同。鉴定人参加诉讼主要是为了解决案件中出现的专门性、疑难性问题，并做出结论性陈述，而这种专门性、疑难性问题往往是当事人双方存在争议的事实；专家辅助人的作用是就案件的专门性、疑难性问题进行说明，以及对鉴定人进行询问。

第三，鉴定意见与专家辅助人陈述的法律效力不同。鉴定人做出的鉴定意见属于八种法定证据之一，具有较高的法律效力，其证明力高于一般证人证言、当事人陈述等；而专家辅助人对专门性、疑难性问题的陈述和说明在法律上并未明确其法律效力，以及能否被认定为定案的根据。

“林森浩投毒案”二审法院未采信专家辅助人意见，引发了人们对专家辅助人意见性质的争论。归纳起来，对专家辅助人意见大致形成了三种观点：仅作为一种质证方式，可作为鉴定意见，可作为证人证言。

案例5-1

上海市人民检察院二分院指控：被告人林森浩与被害人黄洋同为复旦大学上海医学院医学硕士专业研究生，他们自2011年8月起住在该校同一寝室，但关系不和。2013年3月中旬，黄洋在该校博士研究生入学考试中成绩名列前茅，林森浩却因故未报考。3月31日，林森浩从实验室取出剧毒化学品二甲基亚硝胺的试剂，趁寝室内无人，将其注入室内饮水机中。4月1日上午，林森浩与黄洋同在寝室内时，黄洋从饮水机中接取并喝下被林森浩注入了剧毒化学品二甲基亚硝胺的饮用水后中毒，经医院抢救无效于4月16日死亡。经鉴定，黄洋符合因二甲基亚硝胺中毒致肝脏、肾脏等多器官损伤、功能衰竭而死亡。被告人林森浩辩称，其只是出于“愚人节”捉弄黄洋的动机而实施投毒，没有杀害黄洋的故意动机。辩护人对起诉书指控被告人犯故意杀人罪不持异议，但提出林森浩系间接故意杀人，且能如实供述罪行，建议依法从轻处罚。

一审法院做出的事实认定是，被告人林森浩为泄愤投毒故意杀人，致被害人黄洋死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人没有故意杀人的辩解及辩护人关于林森浩属间接故意杀人的辩护意见，与查明的事实不符，均不予采纳，依法判处被告人林森浩犯故意杀人罪，判处死刑。被告人不服判决，提起上诉。

2014年12月，上海市高级法院对该案二审，鉴定人对黄洋死亡原因的鉴定意见为：符合二甲亚硝胺中毒致急性肝坏死引起急性肝衰竭继发多器官功能衰竭。辩方专家辅助人法医胡志强则在庭上提出，黄洋死亡原因是爆发性乙型病毒性肝炎致急性肝坏死，多器官衰竭死亡。根据目前病理检测报告，认定黄洋中毒致死缺乏依据，确定其是特定二甲基亚硝胺中毒，是“不客观不科学的”。

检方对该专家辅助人意见提出质疑，认为胡志强的结论主要依据的是文书、报告等，没有参与尸体解剖。

法官当庭裁定，专家辅助人胡志强所说的内容，不属于《刑事诉讼法》规定的鉴定意见，应该作为对鉴定意见的质证意见，不能单独作为定案依据。

“林森浩投毒案”二审法院未采信专家辅助人意见，引发了人们对专家辅助人意见性质的争论。