晚清最后的十年统治，处于千古未有的剧烈的社会变动中，内外交困，风雨飘摇，政治体制与法律制度改革已成必然趋势。其改良的总体思路，是以体制变革为依托，建立大理院独立行使审判权，建立法部执掌司法行政权，建立各级检察厅代表国家行使公诉权和法律监督权，并强调行政不得干预司法。改革以立法为手段，统治者制定了宪法性文件、实体法与程序法，使法律变革制度化；以行刑制度的改革为保障，建立“模范监狱”，改良监狱管理。从一定意义上说，中国司法由古代走向现代，从中国走向世界的重要一步，就是清末“新政”所包含的司法改革。它部分废除了刑讯的合法性，同时对证人和鉴定人做出了详尽的法律规定。

（一）刑事证据制度的近代化

清末通过制定《大清刑事诉讼律》（草案）《各级审判厅试办章程》等充满诉讼改革意义的法律文件，强调了证据制度的作用，初步完成了刑事诉讼的近代化进程，具体内容如下。

1.突破了古代社会证据制度的范畴

秦代至清代的证据制度，其重要特点是以被告人的口供作为定罪的一项重要根据。《清史稿·刑法志》指出，“断罪必取输服供词”，说明被告人不供认，就定不了罪，被告人一供认，就可以定罪。与重视被告人口供相适应，当时的法律允许刑讯以逼取口供。古代诉讼重口供，允许刑讯，是冤案层出不穷、屡禁不绝的一个主要原因。但是，在下列特殊情况下，可不凭被告人口供而以其他证据定罪：①根据唐律、明律、清律的规定，属于议、请、减、老、小、废疾等不得拷讯的被告人，“皆据众证定罪”。《唐律·名例六》：“称众者，三人以上。”就是要有三个以上证人“明证其事，始合定罪”。如果只有两个证人，或虽有三个以上证人，但有人证实，有人证虚，也不能定罪。这种规定带有形式证据制度的色彩。②明律、清律规定：“若犯罪事发而在逃者，众证明白，即同狱成，不须对问。”③唐律规定：“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”

清末法律在证据种类方面，借鉴了中国传统与西方经验，正式确立为：口供、检证笔录、证人证言、鉴定意见、文件证据、证物（物证）等。较之现代的书证，范围更为广泛。由于理解与翻译的差别，《大清刑事诉讼律》（草案）规定了证物及其在诉讼审判活动中的重要地位与作用，实际上就是现今通用的物证。文件证据的重要性凸显出来，口供则只是普通证据的一种。检证笔录就是勘验笔录，增加了科技检验的成分，对犯罪现场实施勘查、验证，收集与确定证据材料，更加客观准确。[25]

2.立法对证人和鉴定人做出详尽的规定

法律规定证人须有法定的资格。法律保障证人在诉讼审判中的证明作用。证人也须履行法律规定的义务，在庭审中做出真实的证明，否则，要受到罚金与短期拘役的处罚。此外，《大清刑事诉讼律》（草案）、《各级审判厅试办章程》都规定各级审判衙门和受命推事有权根据审理需要，选择鉴定人，并要求鉴定人须依法定程序进行，其鉴定意见才可以认定为有效证据。

清末民初立法中的鉴定专指诉讼内的鉴定。鉴定是指具有特别学识、经验的鉴定人就鉴定事项陈述的意见。《大清刑事民事诉讼法》（草案）尚未规定鉴定。《各级审判厅试办章程》将“鉴定人”与证人并列一节。《大清民事诉讼律》（草案）明确设立鉴定作为证据方法和审判官判断之辅助。

鉴定人是经法院委任，运用自己特别的学识、经验，就法院指定事项（法则、习惯法、实验法则）陈述意见之第三人。这个定义说明鉴定人必须是当事人及当事人法定代理人之外的第三人，由于鉴定人与证人都是第三人，因此《大清民事诉讼律》（草案）和《民事诉讼条例》都明确除特别规定外，鉴定准用关于人证之规定，但鉴定人是在诉讼过程中，就裁判机关指示的事项提供意见的第三人，鉴定标的物并非鉴定人所经历的过去事实。

鉴定人必须符合以下条件，方具备法律资格：其一是具备完全行为能力的自然人；其二是非诉讼当事人及其法定代理人或审理案件之法官的第三人；其三是具备从事鉴定所需的知识技能。

（1）鉴定人的义务

规范鉴定人义务是为了确保鉴定人如实公正地实施鉴定，法律关于鉴定人义务的规定与证人义务类似，因为鉴定人和证人参与诉讼的意义都是为了国家司法裁判能够正确实施，从而使其承担公法上之义务。

1）到场义务。鉴定人须遵照法院命令，赴法庭陈述意见。如鉴定人违反此义务，法院有权对其处以罚款。但鉴定人拒不到场，法院不得拘提，因为鉴定人不同于证人，证人不可替代，为保障诉讼顺利进行，当证人拒不到场时可予以拘提。而鉴定人可以替代，运用强制措施令其到庭，鉴定人必不能做出客观的陈述，无法达到鉴定之目的。

2）陈述义务。鉴定人应当到庭陈述自己的鉴定意见，如鉴定人拒绝鉴定，法院认为理由正当，可以免除其义务。

3）具结义务。鉴定人须在鉴定前，在受诉法院、主审法院或受托法官前，承担具结义务，保证做出公正诚实之鉴定，违反该义务所受制裁，与证人相同。

（2）鉴定人的权利

1）鉴定所需的权利。鉴定人在鉴定时，有权利用存放在法院的资料，申请法院调取证物或询问证人，或者经当事人许可后直接对证人或当事人发问。鉴定人享有这些权利，才能够充分了解鉴定事项，从而做出符合事实真相的鉴定意见。

2）请求给付费用和报酬的权利。《大清民事诉讼律》（草案）规定，鉴定人同证人一样，有权获得法定的日费和旅费。由于鉴定需要使用材料、器械等，因此鉴定人有权要求预先支付一定数额的鉴定费用。《民事诉讼条例》在此基础上，增加了鉴定人获得报酬的权利。

（3）拒却鉴定人

拒却鉴定人即申请鉴定人回避。当事人有权申请法官回避、拒却鉴定人：

1）推事或其配偶为该事件当事人或就该事件与当事人有共同权利、共同义务、担保义务、偿还义务之关系者，推事之配偶为当事人者，虽婚姻消灭亦同；

2）推事与该事件当事人为亲属或有养亲、养子关系，其亲属、养亲、养子关系消灭亦同；

3）推事为该事件当事人之未婚配偶者；

4）推事为该事件之当事人之法定代理人、监护人、保佐人，或曾为以上各项关系者；

5）推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人者；

6）推事于该诉讼事件曾为证人或鉴定人者；

7）推事曾参与该诉讼事件之前裁判或公断者。

另外，法官、鉴定人虽没有上述情形，但存在使当事人足认其执行职务有偏颇之虞者，如与当事人一方有交谊、与该诉讼结果有利害关系等，当事人亦可以申请其回避。

当事人拒却鉴定人，应当在鉴定开始前，如果当事人事先不知道拒却原因或拒却原因发生在鉴定开始后，也可在鉴定意见做出后，以书状或言词向选任鉴定人的法院或推事提出声明，并释明理由。法院或法官就拒却声明做出裁决，认为拒却正当的裁决，当事人不得声明不服；认为拒却不当的裁决，当事人得以抗告。经法院认定拒却原因正当，鉴定人自不必从事鉴定工作，如在鉴定后被拒却，法院依职权或依申请另行委任鉴定人重新进行鉴定。

（4）鉴定程序

1）申请鉴定。法院可依职权或因当事人申请而为鉴定。当事人申请鉴定，只需表明鉴定事项，不需指定鉴定人，是否需要鉴定由法院决定。

2）委任鉴定人。鉴定人由法院选任，法院有权根据鉴定事项的难易指定一人或数人担任鉴定人，并改换不适当的鉴定人。法院亦可令当事人指定应选任的鉴定人。

3）鉴定人具结。鉴定人应当在鉴定前具结，保证公正诚实地实施鉴定。

4）实施鉴定。鉴定人通过利用诉讼资料、申请调取证物或询问证人、向证人或当事人发问等方法实施鉴定，最终得出鉴定意见。当鉴定人有数人且意见不同各执一词时，应当分别做出鉴定书。

5）询问鉴定人。如鉴定书需要说明，鉴定人应当到受诉法院以言词陈述意见，询问适用关于人证之规定。

6）二次鉴定。法院认为鉴定意见不充分，得命同一鉴定人或其他鉴定人复行鉴定。

3.规定了禁止刑讯的原则和追责条款

我国古代直至清末，残酷程度不等的肉刑和刑讯都是合法的。国家对刑讯的依赖，主要是因为提取物证的技术能力和认识能力不足，不得不依赖被告的口供。沈家本在《议复江督等会奏恤刑狱折》中称“外国案以证定，中国案以供定”。

到了近代，中外定案根据的差异，已非常明显。沈家本在《复奏御史刘彭年停止刑讯请加详慎折》中认为：“惟中外法制最不相同者，莫如刑讯一端。”其中更深刻的原因，当然是司法制度，包括刑事诉讼程序的差异。

在1906年《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》所附的《刑事民事诉讼法》第三节“公堂”第九条，就设计了法庭中会审官、陪审员、书记、原告、被告、证人、律师和观审案外人的座位。该法第十三条还规定了公开审判的原则：“凡开堂审讯，应准案外之人观审，不得秘密举行。但有关风化及有特例者，不在此限。”第四节则规定了禁止刑讯的原则和追责条款：“第十七条　凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具或语言威吓、交逼，令原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。第十八条　凡承审官、巡捕官及各项官员违背前二条之例者，即行降革治罪。”该法第二章“刑事规则”第五节“审讯”，还规定了当堂对诘，被告辩诉及证人、律师等法律程序。

然而，清末司法改革中停止刑讯的法令似乎并没有得到很好的执行。各级司法机关阳奉阴违，视其为具文。甚至在号称最为开放的上海公审公堂，也“时闻有刑求杖责之事”（沈家本《轻罪禁用刑讯笞杖改为罚金请申明新章折》）。一方面，是司法官因朝廷不准使用刑讯为由，对刑事案件消极推诿；另一方面，则是在法律明令禁止的刑讯之外，私设变通的刑讯手段。曾任山东郯城知县的黄六鸿在他编撰的《福惠全书》中，列举了牢头折磨犯人的种种名目，希望“在上者留心体察而痛除之”，计有“本管牢头”联合众牢头群殴新来的犯人，名曰“打攒盘”；夜间泼水将地铺弄湿，逼令犯人睡卧，名曰“湿布衫”；将犯人双足吊起，头朝下睡觉，名曰“上高楼”；捏称某犯人出入难以提防，将其套上枷锁，关入木笼，名曰“雪上加霜”；勒索犯人出钱买鸡肉，如不遂其意，即唆使众犯人成群凌辱，名曰“打抽丰”；对无钱孝敬的犯人，每遇亲属送饭来，牢头即命令饿犯抢走，名曰“请上路”。此外，又有逼勒犯人终夜站立不许睡倒，用短索绑住犯人手脚过夜，以手扭撞击犯人胸额，以柙板痛打犯人脚底，剥取穷犯衣服，用柏香熏焚犯人受刑的伤口等私刑。(www.daowen.com)

其实，中国古代即使刑讯合法，但是在什么情况下刑讯也是有法定条件的，即必须有其他证据，并不允许仅仅依赖通过刑讯索取的口供。沈家本在他的力作《历史刑法考》中就注意到，《魏书·刑罚志》记载：“永平元年，尚书令高肇等奏曰，‘谨按《狱官令》，诸察狱，先备五听之理，尽求情之意，又验诸证信，事多疑似，犹不首实者，然后加以拷掠。’”沈家本还注意到，“《唐律》：诸应议、请、减，若年七十以上、十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论……称众者，三人以上，明证其事，始合定罪。违者以故失论，谓不合拷讯而拷讯至罪有出入者，即依下条故出入人及失出入人罪法。其罪虽无出入而枉拷者，依前人不合捶拷法，以斗杀伤论，至死者加役流”。

从这一段看出两点，第一，唐代已经有不依赖犯罪嫌疑人口供而依靠“众证”的法律规定。可惜这个原则只是适用于特定的群体，而不是普遍适用。第二，对法律规定不应当刑讯的人进行刑讯，因此判错案的要受到刑法处罚；即使没有判错案也要受到处罚，追责的相应刑罚也规定得很具体。

在清末司法改革中，由沈家本等人修订的《钦定大清刑律》中也规定了对非法刑讯的追责：“至初次讯供时，及流刑以下罪名，概不准刑讯。如有违例用刑者，该管上司即行据实参处。”《民事刑事诉讼法》第十八条规定，对违法刑讯的承审官、巡捕官及各项官员“即行降革治罪”。

由于考虑到彻底根除刑讯逼供的艰巨性，1901年，刘坤一、劳乃宣提出，一般案件的审理，对人犯均不得使用刑讯逼供，而可据众证定罪。只有杀人命案与劫盗重案，被告在证据确凿面前仍不认罪，方准用刑问供。在《大清刑事诉讼律》（草案）中，也明确规定，对人犯“不得非法凌辱”，“禁用恫吓及诈罔之言，审讯案犯”。这样的规定，第一次正面肯定了证据的客观性与真实性，反对传统的刑讯逼供式的主观主义的认定证据的方法，这是法制的进步。[26]

（二）民事证据制度的近代化

从司法实践来看，民事案件的事实认定在很大程度上离不开当事人的口供。不过，民事诉讼中口供的获得一般都是以情证折狱为基础的，即当事人在情理或证据面前不能抵赖，从而承认对己不利的事实，而不像刑事诉讼中官府经常通过刑讯来获得被告人的口供。当然，司法实践中亦有例外情形，即司法官员往往既未察情，亦未据证，仅凭主观感觉就认定一方当事人主张真伪，倘一方当事人不承认认定，司法官员也会通过刑讯来迫使该方当事人承认。据清人奏折称：“清代地方衙门中如绷杆、钓杆、站笼等非刑，各州县大半有之，除以惩治盗贼外，甚至田土斗殴等案一切用之。”按清律规定，非法刑讯在刑事诉讼中尚且不得使用，在民事诉讼中应被禁用自不待言，但实践中，由于司法官员怠于取证而过度依赖口供，非法刑讯不但在重罪案件中使用，在田土案件中也广泛使用。清代立法对于某些特定证据形式的证明作用做出规定，从而间接体现立法对证据关联性的要求。清代有条例规定：“凡民人告坟山，近年者以印契为凭；如系远年，须将山地、字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串，逐一丈勘查对，果相符合，则断令归己。如勘查不符，又无完粮印串，则所执远年旧契不得为凭。”这一条例明确规定在审理坟山纠纷中，印契是关联性最强的证据，如缺少这一证据，则应将山地、字号、亩数及库贮鳞册并完粮印串，逐一丈勘查对。这表明库贮鳞册及完粮印串等作为证明坟山所有权纠纷的书证，不能单独证明纠纷事实，必须将其与现场勘查结合才可以认定事实；而远年旧契则不得作为证据。很显然，在立法者看来，上述证据在关联性上是越来越弱的，因此司法官员在运用上述证据时的做法也应有所不同。

清代的司法官员在民事案件审理实践过程中，积累了许多关于判断证据关联性的经验，汪辉祖在《病榻梦痕录》中记载了一则案件：谢子纯弟弟死亡六月后弟媳刘氏生子。三年后，谢子纯贿赂刘氏佣妇董某，控官称刘氏子为董妇之子，以董某为证。汪辉祖在审理中发现刘的证人都是喜宴时的亲友，证词证明力不强，董某不服。汪辉祖秘密调查当初刘氏生子时的稳婆钱氏，钱氏证明子为刘氏所生，与刘氏主张相符。董妇、谢子纯伏法。本案中，汪辉祖的办案思路即体现了对证据关联性的重视。因为系争子究竟是否为刘氏所生，所以参加喜宴的亲友是无法亲睹的，而稳婆的证词显然最有证明力。

清末修律大臣沈家本认为以往实体法与程序法不分，导致后果严重，他在《大清刑事诉讼律》（草案）的上奏文中，论述了实体法与程序法分立的重要性。他认为：“诸律中以刑事诉讼律尤为切要。”并引用西方学说，“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦羁其害。盖刑律为本，而刑诉为用，二者相为维系，固不容偏废也。”他的结论，不但揭示了刑事诉讼律在刑事司法活动中维护人权的重要价值；同时也指出民事诉讼律在民事司法活动中维护正义、保障人权的重要作用。与此同时，他又分析了传统中国“重刑轻民”的倾向，导致民事诉讼与民事证据制度相对落后的状况：“保护私权，实关重要。东西方各国法制虽殊，然于人民私权维护至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用，是以专断之弊绝，而明允之效彰……中国民刑不分，由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程，尚互见于刑律；独至民事诉讼，因无整齐划一之规，易为百病丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”

《大清民事诉讼律》（草案）遵循的立法原则是：①采纳各国通行的民法原则；②以最新、最合理的法律理论为指导；③充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要。应当肯定，晚清的诉讼法律制度改革，对传统的证据制度向证据制度近代化转型起到了重要的推动作用。同时，证据制度近代化也对清末的法制改革起到了实际的保障作用。

晚清民事证据制度的近代化，无论在理论层面，还是在法律层面都有充分的表现。在理论层面：①引进人权原则，强调依法据证维护公民的私权与公权，以避免受到不法侵害；②引进法律平等的理论，确认证人具有平等出庭作证的权利与义务，这种权利与义务关系受到法律的保护，从而排除了封建时代收禁、关押乃至拷打证人，逼迫他们违心做出证词的丑陋历史现象；③引进公开辩论的原则，使原被告和证人在法庭上拥有辩论与质证的充分权利，同时有遵守法庭秩序的义务。

在法律层面上，虽然没有制定单独的证据法，但在《大清新刑律》《大清刑事诉讼律》（草案）、《大清民事诉讼律》（草案）中都有明确而具体的规定。例如奕劻等在《核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议恭折》中就明确指出：“朝廷博采各国成法，预备立宪，其要旨，重在保护人权。”《钦定宪法大纲》也对所有臣民的权利义务，均逐一做出规定。“旧律之与立宪制度背驰之处亦应逐加增损。”晚清改革把保护人权作为立宪要旨，为保障立宪的实施，又相继制定了维护臣民权利与义务的刑事、民事法律制度，包括刑、民证据制度。

在《刑事民事诉讼法》（草案）中规定“证人”一节，表明证人在证据体系中具有的重要地位。它打破了传统社会拘禁证人，强迫作证的做法。改为通知证人出庭，只有在证人拒绝出庭时，才改用传票方法，若再不到庭，才能用拘禁拘提的方式。同时，也规定了证人资格，凡不能辨别是非的未成年人，患有心病、疯疾的人不能作为证人。另外，也规定了证人出庭作证的义务，对拒不出庭者处以罚款。但由于受到“礼法之争”，特别是守旧势力的影响，根据证人的身份高下，给予不同的礼遇。例如，对职官命妇作证，法庭须另置座位以礼相待；对三品以上大员作证，则规定无须出庭作证，改由法庭派员询问等。

而在法部编成的《各级审判厅试办章程》中，其“诉讼”章，则专门规定了“证人、鉴定人”。从而提高了鉴定者的身份与地位，摒弃传统社会视“仵作”工作为下九流之役，仵作之人为贱人的偏见。在光绪二年（1910）制定的《大清民事诉讼律》（草案）第三编第一章总则中明确规定，民诉法根本法则之一，因为证据结合主义易于保护当事人的权益，所以排除证据分离主义；以自由心证主义及法定证据主义相结合，以法官自由心证为主，以法定证据主义为辅。此外，进一步规定举证责任；人证及其作证义务；鉴定人及其经济补偿；证书及其证明效力；检证及其检证程序；证据保全及其保全程序等。

虽然《大清民事诉讼律》（草案）未来得及颁布与实行，但标志着中国近代民事证据制度开始真正转型，并为近代化民事证据制度的建立奠定了基础，成为中华民国民事证据立法的主要依据之一。

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