立法，又称法律制定。中国古代的立法与现代意义上的立法含义存在不同之处。《唐律疏议》的完成，标志着中国古代立法达到了最高水平。唐高宗永徽二年（651），长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上进行修订，最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，历时1年，撰《律疏》30卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月（653）经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》，又称《唐律疏议》。《唐律疏议》总结了汉魏晋以来立法和法律的经验，不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明，而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。作为中国封建社会法制的最高成就，《唐律疏议》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。因《贞观律》等都已逸失，所以，《唐律疏议》成为中国迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典，在中国古代立法史上占有极为重要的地位。

现代意义上的立法，通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志，并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。近代中国关于刑事证据并没有单独的立法，其相关内容主要依靠刑事诉讼法和法院组织法来进行规范。

（一）《大清刑事民事诉讼法》（草案）的制定

清末修订法律馆成立后，即翻译和整理了大量外国刑事诉讼法规和刑事诉讼理论。编订《大清刑事民事诉讼法》（草案）的起因，是1905年沈家本、伍廷芳批驳了御史刘彭年的奏折。刘彭年要求恢复刑讯制度，同时建议制定诉讼法。沈家本对刘彭年关于要求恢复刑讯制度的主张给予了驳斥，但是对他主张编订诉讼法的建议表示了赞同。1906年，沈家本、伍廷芳编订了《大清刑事民事诉讼法》（草案），呈奏朝廷，该法共五章二百六十条。

关于诉讼规则，这部草案在一定程度上对刑事诉讼证据和民事诉讼证据进行了区分，贯彻了平等的诉讼原则，并肯定了法官对证据实行自由心证取舍的规定：“法官在作出裁判以前，必须对‘两造所呈之证据’，‘所呈证据是否足定被告之罪’，‘证据是否为法律所准’等项问题进行细心研究，然后再作出判断。”

虽然这部草案对传统的司法体制予以基本保留，但还是引来了一片争议。以沈家本为代表的立法者和以张之洞为代表的执行者之间围绕此草案产生了巨大争议，其背后的实质在于此草案的内容与当时的社会现实之间存在巨大鸿沟。沈家本、伍廷芳等上奏《大清刑事民事诉讼法》草案后，张之洞亲自写出驳议。张之洞指出：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。乃曰本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证……启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深。”由于各省督抚与地方官僚的竭力反对，《大清刑事民事诉讼法》草案在交法部复核后旋即遭到搁置。

在清末立法改革的背景下，《大清刑事民事诉讼法》（草案）作为第一部明确规定证据制度的法律草案而备受争议，因为种种原因，这部草案虽未及颁行，但却成为近代中国证据制度的起点。[22]

（二）《各级审判厅试办章程》的制定

晚清司法体制改革前，清代中央司法机关主要沿袭明代的“三法司”旧制，在职能上实行“刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正”的分工体制，同时其他机构如理藩院、宗人府等也拥有部分司法权力。这种体制的明显特征是司法行政不分，因此建立一套独立于行政机构之外的中央司法机关体系成为贯彻司法独立原则的基本要求。

正是按照这一变革思路，负责厘定中央官制的总核官制大臣奕劻等明确提出了“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”的具体改革方案。这一方案得到清廷谕准后，1906年11月清廷正式将原来的大理寺改为大理院，并让其作为全国最高审判机关，掌握最高审判权。同时将原来的刑部改为法部，主要负责司法行政事务，并在大理院附设独立行使职权的总检察厅。这一变革的结果，最终形成了由法部、大理院、总检察厅共同行使中央司法权的全新体制。

1907年3月，直隶总督袁世凯所辖的天津成功试行《天津府属试办审判章程》，效果良好。在总结天津府审判章程的试行经验和沈家本所奏《法院编制法》草案的基础上，法部编纂了《各级审判厅试办章程》，拟先由京师各审判厅试办。1909年经修订后颁行全国。《各级审判厅试办章程》是为了适应预备立宪的需要而起草的一部兼有法院组织法和诉讼法性质的法规。这部章程共五章一百二十条，五章篇名分别为：总纲、审判通则、诉讼、各级审判厅通则及附则。其中第三章包括起诉、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼费七节，对证据规则进行了一些限定。该章程第一条对民刑事案件做了一个抽象的区分：“凡审判案件，分刑事、民事二项，其区别如下：（1）刑事案件，凡因诉讼而审定罪之有无者，属刑事案件；（2）民事案件，凡因诉讼而审定理之曲直者，属民事案件。”民刑诉讼实行分庭告诉、分别审理的制度，证据规则也有所区别，如刑事诉讼中更强调检察官在调查事实、收集证据方面的作用。

这部章程在证据规则方面，并不如《大清刑事民事诉讼法》（草案）那么完善，但它更适合当时中国新旧交替的社会现实，正是这种紧扣社会现实的特点，才使得《各级审判厅试办章程》具有可行性，从而成为中国法制历史上第一部从体制到程序全面变革传统审判制度的法律。随着章程的颁行，中国近代第一批新式审判机关相继筹建起来，并分别受理刑事诉讼和民事诉讼，中国近代证据制度开始在司法实践中发挥重要的作用。[23]

（三）《大理院审判编制法》的制定

《大理院审判编制法》共五节四十五条，仿照日本裁判制度，设立了四级三审制的法院体系。中央最高审判机关为大理院，以下分别为高等审判厅、地方审判厅及乡谳局（京师为城谳局）。这部法律对日后整个近代中国的审判机关体系产生了深刻的影响。同时，《大理院审判编制法》正式确立了近代意义上的检察制度。《大理院审判编制法》的历史贡献如下。

其一，它确立了司法独立的原则，“自大理院以下及本院直辖各审判厅局，关于司法裁判，全然不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保护人民身体财产”（第六条）。这是中国司法史上最重大的变革之一，司法第一次与行政具有平等地位。司法独立是实现近代证据裁判主义的根本前提，如果没有独立的法庭，以及具有独立地位的法官，也就无法通过对于证据的取舍来证明法律事实，从而据证做出公正的裁决。

其二，它明确了民刑分立的原则，“自大理院以下各审判厅、局，均分民事刑事二类为审判事”（第三条）。

其三，首次建立检察制度并肯定检察官在证据制度中的特殊作用。根据1907年《各级审判厅试办章程》、1909年《法院编制法》等法令的规定，清末检察厅拥有多达28种具体职权。从有关规定来看，清廷为检察厅配置的各项权力，比较明确、具体且操作性强，能比较充分地给检察厅行使职权提供依据。这些职权，与当时的诉讼模式和司法体制相匹配，符合司法对检察职权配置的要求，也是检察厅作为执法机构履行职责、维护国家整体利益的必要保证。

（四）《法院编制法》的制定(www.daowen.com)

1907年9月，修订法律馆为在全国推行新的审判机关体系，在《大理院审判编制法》的基础上编成《法院编制法》，其初衷是明确以大理院为首的审判机关的权限及职责。1910年2月，该法正式颁行全国。该法共十六章一百六十四条，继承并完善了《大理院审判编制法》的立法精神及法律内容。这部法律明确规定，各级法院的法官独立行使审判职能，其他任何人不得干预审判，或破坏法官终身制，即使是最高法院院长，虽然“有统一解释法令、必须处置之权，但不得指挥审判官所掌理之审判”，“法部对于推事（法官）及检察员，不得有勒令调任、借补、停职、免职、减俸等事”。这些规定，至少在制度设计层面上，有在试图确保法官完整的独立审判权。

这部法律未及全面推行，清朝即被推翻。民国政府成立后，继续援用该法。这部法律中有关刑证据制度的法规多为原则性的，如民刑分开、检察官的搜查取证权、诉讼相关人员的回避制度等。[24]

（五）《刑事诉讼律草案》的制定

晚清时期，中国正面临外来势力的压制和自身内部的改革，而这个时期的诉讼制度也既面临着其他国家诉讼制度的影响，又有本国先进学者对制度改革的呼声，沈家本作为律学大家，很好地将国外的先进制度与晚清的实际情况相结合，为我国刑事诉讼制度的近代化做出了巨大的贡献。虽然《大清刑事民事诉讼法》（草案）一度受挫，但沈家本所主持的修订法律馆，从未停止刑事诉讼法典和民事诉讼法典的起草工作。1911年1月，在日本法学家冈田朝太郎的帮助下，《大清刑事诉讼律》（草案）完成并奏呈朝廷。这是当时国内最为完整的一部刑事诉讼法典草案。草案共六编五百十五条。六编依次为：总则、第一审、上诉、再理、特别诉讼程序、裁判之执行。

草案基本仿照日本1890年刑诉法典而成。与传统的诉讼制度相比，这部草案变化极大。沈家本在其领衔所奏的《〈刑事诉讼法草案〉告成装册呈览折》中将修律的要旨概括为八个方面：一为诉讼用告劾程式；二为检察提起公诉；三为摘发真实；四为原被告待遇同等；五为审判公开；六为当事人无处分权；七为干涉主义；八为三审制度。这其中，关乎刑事证据制度者主要有三点：摘发真实、原被告待遇同等和干涉主义，其中摘发真实最为紧要。

1.证据裁判主义和自由心证

证据裁判主义也称为“证据裁判原则”，是证据法的基本原则。从证据裁判主义基本含义来看，是指在诉讼活动中，认定案件事实必须依靠证据，证据是认定案件事实的唯一手段，没有证据就不得认定事实，更不能认定犯罪。第二款规定：“证据之证明力，任推事自由判断。”此即自由心证原则。自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。

2.原被告待遇同等

“非地位相同，指诉讼中关于攻击防御俾以同等便利而言。盖原告之起诉，既为谙习法律之检察官，若被告系无学识经验之人，何能于之对待？故特许被告人用辩护人及辅佐人，并为收集有利证据，予以最终辩论之权。庶两造势力不至有所盈肭。”草案中举证责任分配、质证程序、证据保全等多项规定体现了近代法律原则。

沈家本就编成《大清刑事诉讼律》（草案）奏呈朝廷时还提到：“一曰诉讼用告劾程式。查诉讼程式，有纠问告劾之别。纠问式者，以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也。告劾式者，以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理也。在昔各国多用纠问式，今则概用告劾式，使审判官超然屹立于原告被告之外，权皆两至以听，其成法最为得情之平。”在沈家本的理解中，纠问与告劾之分是构建近代中国刑事诉讼制度的首要所在，而刑事诉讼中的法官职权调查则是告劾式诉讼的重要制度构造，并不等同于纠问式审判。与纠问式的审判方式相比，这种对抗式的审判方式更有利于保护被告人的权益。

3.法官的调查取证权

沈家本于1911年1月24日就编成《大清刑事诉讼律》（草案）奏呈朝廷时，在阐述修律的要旨时提到：“七曰干涉主义。民事诉讼当事人有处分权，审判官不得干涉。至刑事诉松，当事人无处分权。审判官因断定其罪之有无，应干涉调查一切必要事宜，而不为当事人之辩论所拘束。”这是刑事诉讼不同于民事诉讼的一大特征，就证据制度而言，它意味着法官有调查取证权，而不是被动地局限在原、被告双方所呈交的证据基础上进行裁量。第三百二十条规定：“地方审判厅不问开始辩论前后，得就该厅庭员或独任推事中指定受命推事，命调查特定证据或其他事宜。受命推事调查特定证据，有为一切必要处分之权。”

这部草案后来由于清政府被推翻而未及颁行，但它对中国近代证据制度的转型发挥了关键作用。它建立了相对合理的自由心证的证据规则，严格贯彻了法定的证据程序，实行证据裁判主义，开了近代证据制度之先河。

（六）民国初年有关证据立法

民国初年，战争不断，时局动荡，当局没有精力修订和颁布正式的刑事诉讼法典。整体来说，民国初期（1912—1914）的审判制度，基本上是援用清末沈家本等人所主持编纂的相关法规。1913年司法部将《各级审判厅试办章程》稍作修订，改名为《高等以下各级审判厅试办章程》加以颁行。1915年，司法部修订《法院编制法》并颁行。

《刑事诉讼律》（草案）的援用情形稍显复杂，北京国民政府并没有立即全部援用，而是由司法部逐步地呈请援用其部分规定，同时辅之以新制定的单行诉讼规则。先后被援引的内容包括“管辖”“再理”“裁判之执行”“回避”等。虽未被正式赋予法律效力，但《刑事诉讼律》在司法实践中常被作为“诉讼法理”加以援用，从大理院所做的判决来看，基本与《大清诉讼律》草案的规定相一致。1921年，修订法律馆在《大清刑事诉讼律》草案的基础上编定了刑事诉讼法草案，北洋政府司法部将其命名为“刑事诉讼条例”，这是中国正式颁布的第一部刑事诉讼法规，刑事证据制度终于“有法可依”。