国家不是从来就有的。在国家出现之前，人类社会处于原始社会状态。恩格斯指出，国家的出现是人类社会文明发展的必然结果。国家是阶级矛盾不可调和的产物，氏族社会制度瓦解是一个逐渐的过程，物质资料生产的发展、家庭私有制的出现和阶级的形成是早期国家产生的前提条件。

在国家出现之前，人类社会处于氏族社会状态，受物质资料的生产（衣、食、住和生产工具的生产）和人类自身的生产（人种的繁衍和婚姻家庭形式的发展）的制约。在物质资料生产水平低下时，以血缘关系为纽带的氏族制度，成为国家产生以前管理社会的基本制度。随着物质资料生产水平的发展，人们的生产关系逐渐代替了血缘关系，新的社会制度取代了由血缘关系决定的氏族制度，这就是具有公共权力的国家制度。[3]

关于中国古代法制文明的起源方式，学界多有探讨，主要有以下几个观点。

（一）“刑始于兵”说

法最早产生于氏族社会后期，主要是因为氏族之间的战争与法的起源有着密切的关系，因此，中国自古就有“刑始于兵”的说法，说明中国氏族社会末期部落之间频繁发生的战争与法律的起源有着因果关系。[4]《汉书·胡建传》中有尧舜时代“皋陶作刑”的明确记载。中国最早的刑罚是针对军事斗争中的失败者——“苗民”——的五刑，进而发展成为体系化的奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、辟，刑罚最初是为了惩罚军事战俘而创制的。皋陶所在的时代是华夏族和外族频发大规模战争的时代，战争是一种集体和有组织地互相使用暴力的行为，是敌对双方为了达到一定的政治、经济、领土的完整性等目的而进行的武装战斗，为了能够取得胜利的主动权，需要制定严格的纪律和法律来规范每个成员的行为，以最大限度地保证战争的胜利。

在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争时则称为兵。刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。法律起源于战争，即与军事行为密切相关。刑罚起源于战争，所谓“刑起于兵”。最早记录下来的法律，几乎都是军法。如《尚书》中的《甘誓》《汤誓》《牧誓》《泰誓》等，《甘誓》记载了夏启讨伐有扈氏的誓师法令：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命（奉命）；御非其马之政，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”

军事战争需要及时处置敌人、俘虏或有其他违法犯罪行为的人。军法同时就是定罪量刑的刑罚。《汉书·刑法志》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮（韦昭注）；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。”甲兵、斧钺是兵器，也是杀俘虏的工具。以兵器为刑具，以战场为刑场。远古的氏族战争的胜利必须依靠严明的纪律，令行禁止，令出唯行。指挥官只有具有生杀予夺的大权，才能约束军队，领导军队。于是，最初的具有刑法性质的军律就产生了。中国古代司法官大都以武职官为名，如士师、司寇、廷尉，这说明了兵刑之间的密切关系。

（二）“法源于礼”说

该理论认为，礼起源于远古时期的祭祀礼仪。作为原始祭祀活动的一种朴素形式，礼最初的仪式规则只是一些简单的习惯性规范。(www.daowen.com)

在祭祀过程中，仪式得到强化和系统化，随着阶级的分化，祭祀的仪式亦因等级不同而不同，此时礼成为确定等级的标志。随着阶级的划分，上层阶级演化为统治阶级，他们改造并强化神秘性与强制性的礼，礼便成为强迫人们遵守的法律规范，借助政治力量将礼上升为调整社会关系的规范。相传周公制礼，礼得到规范化和系统化，从而成为中国古代调整社会关系的行为规范总称。

中国古代法律起源的重要内容，是缘于礼仪规范和刑罚规范的同时出现，特别是强调“礼”和“刑”的同源共生与相辅相成的关系。如“黄帝作为君臣上下之义、父子兄弟之礼、夫妇妃匹之合，内行刀具，外用甲兵”；又说“圣人列贵贱，制爵位，立名号，以制君臣上下之义”，这些都强调了“礼义”是规范社会秩序的根本法律制度。荀子说圣人教化民众，“明礼义以化之，起法政以治之，重刑罚以禁之”。《汉书·刑罚志》提到，“制礼以崇敬，作刑以明威”。这些都强调了礼、刑同时起源、并存并用的关系。

春秋战国时期的社会特点是“礼崩乐坏”，社会结构急剧变动，带来了思想学术的大发展，形成了百家争鸣的盛况。其中，对于法律制度及刑事政策影响最大的是儒、法两家。以孔、孟为代表的儒家学派崇“礼”，主张以“礼”作为国家的政治准则和立法、司法机关的指导原则；在统治方式上更强调以德服人，教化为先，置刑罚于礼教德化之后，倡导德主刑辅、宽猛相济；反对不教而诛、滥施重刑。

“刑始于兵而终于礼”，是对中国古代法律独特的发生路径的经典概括。统治者将部族战争中产生的暴力方式作为主要刑罚，规范军事行为，维护军事利益，形成军事刑法。把这种暴力方式引入社会日常生活中，即统治者通过刑罚确立社会的行为规范，即刑法。西周时期，礼从原始社会的氏族习惯，发展为国家法度，对违礼而致犯罪行为的惩罚方式有战争与刑罚两种。基于此，战争开始从单纯的弱肉强食演进为具有政治和道德属性的行动，并形成了规范军事行为的军事法——军礼。军礼，在中国古代社会是指与军事活动有关的典礼，属于礼仪制度的“五礼”之一，是具有“明德慎罚”基本精神的刑法基础。作为正面教化和指导性规范的礼与作为惩罚性规范的刑，各有侧重，相辅相成，共同奠定了中国古代的法律规范体系，有力地维护了统治阶级的利益。

（三）“定分止争”说

“分未定”，是指一种物质匮乏、利益稀缺的原始和野蛮状态，而“分已定”则正好相反，是指一种面对物质匮乏、利益稀缺时的规范选择和文明机制。以野蛮应对物质匮乏、利益稀缺，埋下了人类自残的种子；以文明应对物质匮乏、利益稀缺，则开出了人类繁盛的通衢。以制度规范的文明来防治无序“逐之”的野蛮，这就是中国古代法律文化的起源。

“定分止争”典出《管子·七臣七主》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”定分：确定名分；止争：止息纷争。法律中常用这个词语表示确定物的权属。“定分止争”和“禁暴止乱”，是中国古代法律的重要功能。因此，古代统治者为避免祸乱动荡，通过制定礼义来确定名分，创立法制来确定人们的利益归属，以此来调节人们的欲望，满足人们对幸福和尊严的追求，达到稳定社会秩序、提高社会生产力的目的。

管子说，“智者假众力以禁强虐，而暴人止，为民兴利除害，正民之德，而民师之”，故“法者，所以兴功惧暴也，律者，所以定分止争也”。制定法律的目的或功能就是弘扬正气，惩治暴乱，稳定社会秩序，制止民众争乱。荀子认为：“故古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。是圣王之治，而礼义之化也。”“先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等，足以相兼临者，是养天下之本也。”荀子主张立君势、明礼义，通过制定法律、重视刑罚，来达到圣王善治的理想状态，更加强调制定礼义法制的重要性。