法律职业伦理对于法律职业是十分重要的。如果没有法律职业伦理,那么法律家纯粹技术性的功能也会受到威胁,甚至引发更多风险。因为法律家的职业技术是一种有意识地排斥道德与政治等诸种法外因素的人为理性或技术理性,其中的道德含量很低。[57]法律职业伦理在发展过程中,也面临诸多困境。
(一)法律职业伦理的非道德性
有学者指出,法律职业伦理的困境集中体现为“非道德性”。所谓的职业伦理非道德性,是指职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道,与道德的差距变得越来越大,甚至成为与大众道德评价和个体道德体验毫无关联的执业行为规范。具体到法律人的职业实践中,即在具体的伦理行为规范中,法律职业伦理要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚,而在正义以及公众利益方面,不需要承担任何道德义务;通过遵从职业伦理的具体规定,法官对于当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上不正当目的的做法漠然置之,行为人无须对此承担任何道德上的责任。作为现代伦理“非道德化”的“急先锋”,法律职业伦理与道德愈行愈远,这使得职业伦理与现代法律理论、法律制度一起,最终陷入了某种“价值空洞”的危机。[58]
(二)法律商业主义
有学者认为,现代法律职业伦理由于“技术化”与“合规则性”而陷入道德困境。在中国,法律职业伦理的生成与发展可谓根基浅薄,在很大程度上是政治和知识精英对西方既有文明成果的大量借鉴。因此,法律职业伦理的普遍困境在当前的中国依然存在。具体表现为:
1.从律师方面看,由于市场经济的制度建设并没有和观念建设同步进行,在商业主义浪潮的席卷下,一些律师唯利是图,将法律知识和技能视作赚取金钱的“生财之道”,至于委托人的合法权益,乃至国家法律在利益诱惑面前都位列次席。
2.从公众方面来看,传统文化的影响仍然是根深蒂固的:①对实质结果正义性的关注远远超过了对程序的重视;②对律师的认知尚且存在与古代中国的讼师甚至“讼棍”相混淆的现象,尤其是某些律师又“贯彻”了商业主义的经济自由与无道德责任感,使得公众的误解和反感更深。
3.就法官这一法律职业而言,由于不被允许脱离法律框架进行道德考量,乃至被要求对当事人行为的道德性不作出有偏向性的个人判断,这种鲜明的程序性和中立性也与对一般道德和实质性结果为导向的公众之间产生不一致的观点。[59]
面对法律职业伦理的上述困境,有学者提出,法律职业除了要加强其职业技能专长即业务能力之外,还需要有相应的职业伦理来匹配,需要通过职业伦理来保障其职业技术理性中的道义性成分发挥到最高限度;还需要通过职业伦理来抑制其职业技术理性中的非道德性成分,克服其“职业病”,将非道德成分控制在最低限度。[60]
[1]参见[美]约瑟夫·阿莱格雷迪:《律师的天职 信仰与法律工作》,王军译,当代中国出版社2014年版,第27页。
[2]参见[美]德博拉·L.罗德、小杰弗瑞·C.海泽德:《律师职业伦理与行业管理》,许身健等译,知识产权出版社2015年版,第2页。
[3]See Roscoe Pound,“What is AProfession—the Rise of the Legal Profession in Antiquity”,in Notre Dame Lawyer,Vol.19,Issue 3(March 1944),pp.203~228.
[4]See Peter Wright,“What Is AProfession”,Canadian Bar Review,Vol.29,Issue 7(August-September 1951),pp.748~757.
[5]参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,彭小龙译,中国政法大学出版社2015年版,第180~183页。
[6]参见季卫东:“法律职业的定位:日本改造权力结构的实践”,载《中国社会科学》1994年第2期。
[7]参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,彭小龙译,中国政法大学出版社2015年版,第180~183页。
[8]参见杜宴林主编:《法理学》,清华大学出版社2014年版,第254~255页。
[9]参见夏锦文:“法律职业的形成及其条件——一种制度史考察”,载《江海学刊》2008年第1期。
[10]参见贺卫方:“中国法律职业:迟到的兴起和早来的危机”,载《社会科学》2005年第9期。
[11]参见霍宪丹:“法律职业与法律人才培养”,载《法学研究》2003年第4期。
[12]参见张文显、卢学英:“法律职业共同体引论”,载《法制与社会发展》2002年第6期。
[13]我国专门的法治队伍主要包括在人大和政府从事立法工作的人员,在行政机关从事执法工作的人员,在司法机关从事司法工作的人员。参见习近平:“加快建设社会主义法治国家”,载《求是》2015年第1期。
[14]参见刘作翔:“法律职业共同体的范围、差异及其解决”,载《人民法院报》2017年2月17日,第7版。
[15]参见谭世贵、曾宇兴:“我国法律职业共同体建设的实践、问题与对策”,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2020年第5期。
[16]参见马长山主编:《法律职业伦理》,人民出版社2020年版,第28页。
[17]参见李本森主编:《法律职业道德概论》,高等教育出版社2015年版,第4页。
[18]参见朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年版,第103页。
[19]参见黄文艺、卢学英:“法律职业的特征解析”,载《法制与社会发展》2003年第3期。
[20]参见高其才主编:《法理学》,中国民主法制出版社2005年版,第250页。
[21]参见夏锦文:“法律职业化:一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考察”,载《法学家》2006年第6期。
[22]参见王建东、陈林林主编:《法理学》,浙江大学出版社2008年版,第287页。
[23]参见徐卉:“重新认识法律职业:律师与社会公益”,载《中国司法》2008年第3期。
[24]参见裘索:“WTO体制下日本律师业的变化”,载《政治与法律》2000年第3期。
[25]参见夏锦文:“法律职业化:一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考察”,载《法学家》2006年第6期。
[26]参见[加]麦克尔·崔贝尔考克、[美]罗纳德·丹尼尔斯:《法治与发展》,冯川、郭安康、沈志平译,南京大学出版社2014年版,第307页。(www.daowen.com)
[27]参见孙笑侠主编:《法理学》,浙江大学出版社2011年版,第373页。
[28]参见张云霄、胡伟栋:“法律职业共同体职业伦理应予一体化规范”,载《检察日报》2018年4月18日,第3版。
[29]参见叶强、徐汉明:“中国法律职业共同体行为规范——以伦理规范为视角”,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2018年第2期。
[30]参见张文显、卢学英:“法律职业共同体引论”,载《法制与社会发展》2002年第6期。
[31]参见刘作翔、刘振宇:“对法律职业共同体的认识和理解:兼论中国式法律职业共同体的角色隐喻及其现状”,载《法学杂志》2013年第4期。
[32]参见季卫东:“法律职业的定位:日本改造权力结构的实践”,载《中国社会科学》1994年第2期。
[33]参见葛洪义:“一步之遥:面朝共同体的我国法律职业”,载《法学》2016年第5期。
[34]参见喻中:《法学是什么》,中国法制出版社2016年版,第161~162页。
[35]参见孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期。
[36]参见孙笑侠、李学尧:“论法律职业共同体自治的条件”,载《法学》2004年第4期。
[37]参见常艳、温辉:“法律职业共同体伦理问题研究”,载《河南社会科学》2012年第2期。
[38]参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,彭小龙等译,中国政法大学出版社2015年版,第185页。
[39]参见张军:“律师是法官检察官警察的朋友”,载《中国司法》2017年第4期。
[40]参见谭世贵:“法律职业良性互动:经验、理论与设计”,载《江苏行政学院学报》2012年第3期。
[41]参见喻中:“应形成一个良性互动的法律职业共同体”,载《中国司法》2016年第11期。
[42]参见谭世贵、李荣珍:“我国法律职业良性互动研究”,载《兰州学刊》2015年第8期。
[43]参见谭世贵:“法律职业良性互动:经验、理论与设计”,载《江苏行政学院学报》2012年第3期。
[44]我们所说的“法律职业伦理”,在法律英语中或称“legal ethics”,或称“professional responsibility”,一般作为研究领域时多称“legal ethics”,而作为实际存在的社会规范多称“professional responsibility”。
[45]参见唐永春:“法律职业伦理的几个基本问题”,载《求是学刊》2003年第5期。
[46]参见李本森:“关于法律职业伦理若干基本范畴的探讨”,载许身健主编:《法律职业伦理论丛》(第一卷),知识产权出版社2013年版,第38页。
[47]参见孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第15页。
[48]参见郑津津:《法律伦理学》,五南图书出版公司2017年版,第1页。
[49]参见王惠光:《法律伦理学讲义》,元照出版有限公司2012年版,第1页。
[50]参见余其营:“法律职业伦理塑造的体系构建”,载《山东社会科学》2009年第A1期。
[51]参见郑津津:《法律伦理学》,五南图书出版公司2017年版,第14页。
[52]参见孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期。
[53]参见王惠光:《法律伦理学讲义》,元照出版有限公司2012年版,第3~6页。
[54]参见习近平:“推进全面依法治国,发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的积极作用”,载《求是》2020年第22期。
[55]参见陈羽:“法律职业伦理:从意识形态角度的考察”,载《理论学刊》2008年第4期。
[56]我国台湾地区将“法律职业伦理”称为“法律专业伦理”,为了保持用语的统一,笔者统一称“法律职业伦理”。参见郑津津:《法律伦理学》,五南图书出版公司2017年版,第15~16页。
[57]参见孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期。
[58]参见李学尧:“非道德性:现代法律职业伦理的困境”,载《中国法学》2010年第1期。
[59]参见董静姝:“论法律职业伦理的现代困境”,载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2016年第4期。
[60]参见孙笑侠:“法律家的技能与伦理”,载《法学研究》2001年第4期。
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