（一）职业的含义

在西方语境中，“职业”对应的英文为“profession”，来源于拉丁语“表白信仰”（to profess），本意为“宣誓”或“公开宣告”。“profess”的原意是做出宗教性宣誓，而“profession”一词的原意是一个人在加入某个宗教团体时所立的誓言。因此，在此种意义下，历史上能够称得上“职业”的只有三种工作：法律、医疗和圣职。[1]在演进发展后，“profession”成为对某些行业进行描述的术语，新进入该工作领域的成员们立誓宣布：他们将投入与这个博学的工作使命相关的理念与使命中去。当代对“职业”的定义通常强调其特殊专业技能和道德责任，而这两者又衍生出一些关键的特征来，如自我管理、法定资格、行为准则、行业协会以及垄断特定的工作。[2]

关于“职业”的界定，美国学者罗斯科·庞德（Roscoe Pound）认为，职业最起码具有三个要素：组织（organization）、学识（learning）以及公共服务精神（spirit of public service），这三个要素是最根本的，而谋生（gaining Alivelihood）只是附带的。[3]美国学者彼得·赖特（Peter Wright）也持同样的观点，他认为，职业（profession）与行业（calling）是不同的，职业通常具有以下几个要素：①必须坚持向公众提供公共服务。②职业人士被假定拥有特殊技能。③具有培训和教育机制。④拥有一定的特权或得到国家的承认。⑤是一个自律群体（self-disciplined group）。⑥必须有一定程度的无私或摆脱纯粹个人考虑的自由。[4]

此外，很多社会学家也对职业进行了界定。按照英国学者罗杰·科特威尔的总结，在社会学理论中，对于职业存在多种定义方式：①帕森斯重视的是职业行为受规范预期支配的方式，就这些规范预期而言，它们本身可以被看成由一个职业在社会秩序中被要求填补的位置所决定的。②第二种方式主要来源于埃弗里特·休斯的研究，他拒绝将职业视为一种特殊的行业类型，任何行业都拥有一张从事特定谋利行为的“许可证”。③第三种方式源自将职业看成一种各种行业达到的地位的概念，这种方式试图明确职业主义的“特质”，即可以用来识别一个行业是否已经获得职业地位的标准。④第四种方式致力于在特质识别与一种融贯的分析性概念的建构之间谋求妥协。⑤第五种方式似乎是由第四种方式引起的，这种方式注重的是能够用来控制资本主义社会服务市场的手段。职业团体是特定行业群体为了自身利益，试图在市场上控制其服务供给的一种手段。[5]

（二）法律职业的含义

法律职业（legal profession）泛指法律专业人士（legal professionals）以研究、发展和应用法律为职业（profession）的总称。一般认为，职业法律家群体必须具备以下三项条件：①坚决维护人权和公民的合法权益，奉行为公众服务的宗旨，其活动有别于追逐私利的经营行为（business）；②在深厚学识的基础上娴熟于专业技术，以区别于仅掌握实用技巧的工匠型人才（specialist）；③形成某种具有资格认定、纪律惩戒、身份保障等一整套规章制度的自治性团体，以区别于一般职业（occupation）。[6]英国学者罗杰·科特威尔也将前述条件称为“关于法律人的预设”，并表述为：①法律职业形成一个共同体，一个由相同的价值观和利益所维系的可识别的从业人员的统一体；②服务导向而非利益导向往往可以将职业与业务（business）区别开来；③特殊技能和专业知识为法律职业主义提供了基础。[7]

从理论上很难对法律职业的结构进行统一而明确的概括，原因在于世界范围内存在不同的法律体系，即使处于同一法系，不同的司法管辖区所用的术语也千差万别。在普通法系（common law）国家，法律职业由法律工作者（lawyers）构成，在狭义上，法律工作者指的是律师（attorney）；在广义上，法律工作者包括律师、法官、检察官和法学教授。在大陆法系（civil law）国家，法官和检察官是法律职业的主要角色，一般统称为司法官，私人执业的律师以及企业、政府部门雇佣的法律顾问传统上属于相对不那么重要的角色。[8]以“法官”（Judge）为例，从历史的角度看，“法官”是法律专业化最早的代表，早在古罗马时期，“裁判官”就已经开始行使现代意义的“法官”的部分职能，[9]法官通常是一种“终生事业”（lifelong career），而在普通法系国家，法官往往是从执业律师中遴选的。

在中国，有关法律职业的概念，尚未形成统一的定义。有学者持其定义为“受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色”。[10]一般而言，可以从广义和狭义两个方面去理解法律职业。从广义上讲，法律职业泛指一切以法律为专门工作的职业，其外延大致包括四种：①法律执行类，主要是指律师、法官和检察官，还有仲裁员、公证员、行政执法人员等；②法律技术类，主要是指立法人员、法学教师和法学研究人员；③法律辅助事务类，主要是指辅助律师、法官和检察官工作的人员；④基层法律实务类，主要包括基层法律服务工作者。[11]从狭义上看，法律职业主要是指专门从事法律适用、法律服务的特定职业，其外延主要包括律师、法官和检察官。[12]

党的十八届四中全会提出“加强法治工作队伍建设”，并将法治工作队伍的范围确定为法治专门队伍[13]（包括立法、执法、司法队伍）、法律服务队伍（包括律师、公证员、基层法律服务工作者、人民调解员）、涉外法治人才队伍（包括涉外律师）和法学家队伍（包括法学学科带头人、法学骨干教授队伍）。[14]而2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》指出，“法律职业人员是指具有共同的政治素养、业务能力、职业伦理和从业资格要求，专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体”，并要求“担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格”，同时鼓励“从事法律法规起草的立法工作者、其他行政执法人员、法学教育研究工作者，参加国家统一法律职业资格考试，取得职业资格”。这两份文件关于法律职业范围的具体界定不尽相同，但均系从广义上理解法律职业，将立法、执法、司法、法律服务、法学教育与研究各个环节中参与法律实践的专业人员全部纳入法律职业人员的范畴。与此相比，本书将从相对狭义的角度理解法律职业，将基层法律服务工作者、人民调解员和以法学学科带头人、法学骨干教授为代表的法律教育与研究工作者排除在外，这是因为，基层法律服务工作者与人民调解员相较其他法律职业而言，其专业性有所不足，准入门槛较低，与法律职业共同体的基本要求不相一致；[15]而法学教育与研究者工作虽同样以法律为工作内容，但与其他法律职业人员相比，其参与法律实践的方式是间接的。[16]

此外，2018年3月20日，全国人民代表大会通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），该法第14条明确规定“国家实行监察官制度”，不过尚未对监察官作出清晰具体的定义。[17]虽然监察委员会的定位是政治机关而非司法机关，但其监察权整合了原属人民检察院的查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪的职权。而且监察官作为行使国家监察权的监察人员，不仅要熟悉党内规章制度，同时也要掌握相关法律知识，从事法律实践，因此应当纳入法律职业的范围。

综上，本书认为，法律职业是指受过一定形式的法律教育、具备专门法律知识与技能、具有职业伦理素养并直接参与法律实践的法律工作者，其主体主要包括“法治专门队伍”中的立法工作者、行政执法人员、法官和检察官，和“法律服务队伍”中的律师、公证员、仲裁员、监察官八类。

◆例2-1　关于司法制度与法律职业的表述，下列哪一选项不能成立？（　）

A.为了客观、中立、公正地进行事实判断、解决纷争，在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉

B.根据检察权统一行使原则，我国各级检察机关构成不可分割的统一整体，其特点是在行使职权、执行职务时实行“上命下从”；每个检察机关和检察官的活动是检察机关全部活动的有机组成部分，均须依照法律赋予的权力进行

C.法律职业以法官、检察官、律师为代表，法律职业之间具备同质性而无行业属性，因此，多数国家规定担任法官、检察官、律师须通过专门的培养和训练

D.法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。法律职业道德的基本原则主要包括忠实执行宪法和法律、互相尊重、互相配合、清正廉洁、遵纪守法等方面

【解析】A选项正确。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第5条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此可知，这一规定确立了人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则。

B选项正确。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第137条规定：“最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”据此可知，检察院体系内部是领导与被领导的关系。

C选项错误。法律职业具有行业属性。

D选项正确。法律职业伦理的基本原则是指法律职业伦理的基本尺度、基本纲领和基本要求。如忠实执行宪法和法律、互相尊重、互相配合、清正廉洁、遵纪守法等方面。(www.daowen.com)

（三）法律职业的特征

明确了法律职业的内涵与外延后，有必要对法律职业的特征进行阐述。国内外不同学者都从不同的角度对此进行了阐述，了解这些不同的观点，有助于我们加深对法律职业的理解。

美国学者格林伍德把法律职业的特征概括为：①职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅依靠特殊技术的训练；②职业人员对他们的工作有相当大的自主性；③职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；④加入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试、获得许可证、得到头衔，这个过程受有关组织的调整；⑤职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除。[18]

我国学者黄文艺与卢学英以社会学关于职业内涵的界定为参照，归纳总结出法律职业的六个特征：①学识性，即任何想从事某种法律职业的人，除了掌握一般化、抽象化的法律原理和知识外，还必须掌握与职业实践相关的知识、规范、经验和技巧。②独立性，即同其他社会职业、群体相分离、相区别，具有相对独立的社会身份和地位。③同质性，即从事同一职业的人们在教育背景、职业意识、思维方式、话语系统、职业伦理等方面具有共通性。④组织性，法律职业协会对法律职业乃至法律事业的存在和发展发挥着多方面的作用和功能。⑤规范化，就法律职业而言，主要体现在职业考试制度、职业准入制度、职业保障制度、职业惩戒制度。⑥垄断性，即法律职业准入制度和法律从业权的特许制度。[19]

我国学者高其才认为，作为一种特殊的职业，法律职业有着不同于其他职业的特征：①法律职业是公共职业，肩负着更多的社会使命。②法律职业是一种正式的职业，“正式”是指法律职业要通过严格的程序才能进入。③法律职业是专门化职业，“专门化”是指只有经过专门知识训练和拥有某种专门知识的人才能胜任。④法律职业是一种精英化职业，所谓精英化职业，是指只有社会中的优秀成员才能胜任的职业类型。⑤法律职业是不以营利为目的的职业，法律职业的从业者不以营利为目的，而是以追求社会正义为目的。[20]

前述学者从不同的角度对法律职业的特征进行了阐述，都是基于他们对法律职业的内涵界定。因此，根据笔者对法律职业所做的内涵界定，法律职业的核心特征主要体现在以下几个方面：

1.专业性。法律职业本身就是指具备专门法律知识与技能的专业人员，其专业性主要体现在法律职业人员拥有法律知识和处理法律纠纷方面的特殊信息和技术，从事法律实践，不仅需要获得法学学位或受过其他形式的法律教育，还要通过国家法律职业资格考试。可见，法律作为一种职业，不是一个可以自由进入的领域，法律职业人员必须经过特殊的训练，掌握法律职业所需的特定知识技能和执业经验，形成法律职业共同体同质的思维方式和推理方式。[21]法律职业人员具备的法律知识主要由两部分构成：一部分是制定法中关于规则的知识；另一部分是法律学问中关于原理的知识。[22]从法律职业的历史发展来看，古罗马时期法律职业的萌芽得益于当时发达的法律学校；中世纪时期法律职业的形成则归功于以波伦亚为代表的一批中古大学，它们不仅推动了罗马法的复兴，更重要的是，它们为各国培养了大批司法人才。近代以来，法律职业的职业化发展程度越来越高，接受法学教育、具备专业知识与技能成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。例如，《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第5条规定，通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格是申请律师执业应当具备的条件之一。

2.公益性。事实上，法律职业的公益性并非一个新鲜的论点。美国著名学者罗斯科·庞德认为，历史地看，法律职业包含了三种理想：①组织；②学习，即追求一种习得的艺术；③公共服务的精神……而赚钱维持生计则是易被忽略的观念，并且是纯属附带性的。庞德把公共精神的理念看作法律职业的精髓，他认为，法律职业中的公共服务精神是并且应当是一个成熟的司法体制的先决条件。[23]此外，不同国家的法律职业在发展过程中，都一直强调法律职业的公益性。美国律师协会《律师职业行为示范规则》中多次提到法律职业的公益性。《日本司法制度改革审议会意见书》也认为，法律职业是国家司法体系中的一个组成部分，也是一个国家主权的重要组成部分，是维护基本人权、实现社会正义、具有社会公益性的崇高职业，这是其他专门职业所不具备的特殊性。[24]《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，维护社会公平正义，全心全意为人民服务。”

3.独立性。一种职业之所以被称为职业，首要的表征就是这种职业具有独立性，即这种职业不能依附于其他任何一种社会职业。[25]法律职业是一种具有独立性或自主性的职业。法律职业的独立性不仅表现为它拥有一套相对独特的传统、制度、服饰、思维方式、行为方式，更重要的是，法律职业从业人员能够独立地处理或管理职业领域的事务。因此，法律职业独立性的最本质表现是：法律职业人员自主地从事法律活动，不受外部力量的干涉。在国际律师协会的很多决议和文件中都已经认可了法律职业独立性的重要性。《1990年法律职业独立性标准》的前言中说：“法律职业的独立性构成了一个对人权的促进与保护的基础性的保障，对于获得有效和充分的法律服务而言是必需的。”[26]我国《法官法》第7条规定：“法官依法履行职责，受法律保护，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这既是法律职业独立性的要求，也是法律职业独立性的体现。

4.伦理性。法律正是在与人类的伦理目标的交互作用的过程中获得了公众对其正义性的确信，进而获得了道德基础和正当性依据。一方面，人们对于正义的理解和判断决定了法律的内容；另一方面，既存的法律反过来影响着人们对于是非对错的理解。法律职业的伦理性是法律的伦理性的自然延伸，法律职业作为一门基于公平、公正的立场将法律运用到具体的事和人的行业，从追求人类正义的角度出发，必然要求它的成员坚决维护人权和黎民百姓的合法权益，并注意将自身的活动与追逐私利的商业区别开来。[27]我国《律师法》第2条第2款规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。这既是法律职业伦理性的要求，也是法律职业伦理性的体现。

◆例2-2　关于法律职业人员权利的表述，下列哪一选项不能成立？（　）

A.王法官在办理案件时，脸部被当事人泼洒硫酸致伤，要求享受工伤待遇。因所在法院不予批准，王法官向上一级法院提出申诉

B.刘检察官工作不负责任，在生效的起诉意见书中出现了文字表述错误，后果严重。为此，刘检察官当年考核结果为不称职。刘检察官对考核结果有异议，申请复核

C.皮法官作为妻子的代理人向另一法院起诉，要求妻子就职的公司给付被拖欠的14个月工资

D.毛律师在接待一起离婚案咨询时，以没时间为由拒绝当事人希望其担任代理人的委托要求

【解析】选项A错误。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第95条规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉：……⑦不按照规定确定或者扣减工资、福利、保险、待遇……”法官的申诉和控告参照《公务员法》执行。因此，法官不仅可以提出申诉，还可以提出复核，故A项说法错误。

选项B正确。《中华人民共和国检察官法》（以下简称《检察官法》）第44条规定：“考核结果以书面形式通知检察官本人。检察官对考核结果如有异议，可以申请复核。”因此，本题选项B中，刘检察官的行为符合该条规定。

选项C正确。《法官法》第36条第1款规定：“法官从人民法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”同时，《陕西省高级人民法院关于规范法官与当事人及其辩护人代理人关系的暂行规定》第11条也规定：“法官从法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从法院离任后，不得担任原任职法院案件的诉讼代理人或者辩护人。但法官作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”也就是说，法官担任代理人只有两个限制：①必须在离任后2年内以非律师身份担任诉讼代理人或辩护人；②不得担任原任职法院的代理人和辩护人，除非是近亲属或者监护人。本题选项C中，皮法官与妻子属于近亲属，而且在不同的法院，并且以非律师的身份，故可以担任代理人。

选项D正确。《律师法》第32条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”本题选项D处于接受委托之前，属于双向选择的过程，故律师可以拒绝委托要求。