在依法应当招标的项目中,对于中标合同,当事人在实践中存在通过“阴阳合同”、工程变更签证、补充协议等显性或隐性的方式手段对中标合同内容进行实质性变更,以达到突破原有中标合同约定内容的目的。对于该等行为,不应片面以当事人“意思自治”原则视之,而应当结合招标投标法规定的“公平、公开、公正和诚实信用”原则考量其合法性和法律后果。如果认定变更中标合同实质性内容的行为和合同依法有效,则无疑将导致强制招标形同虚设。

通过招标投标程序订立合同的过程不同于普通合同,招标人一方发出的招标公告为要约邀请,投标人的投标文件为要约,招标人经过筛选比较,向选定中标人发出的中标通知书为承诺。相较于普通合同,通过招标投标订立的合同在合意形成过程中增加了在同等标准下由各投标人竞争的环节,故维护经由招标投标程序而形成的有效中标结果,不仅关系到合同当事人权益,也关系到其他未中标的投标人及潜在投标人的权益,相关法律规则设定也因此具有特殊性。《合同法》第172条规定,招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、行政法规的规定。《招标投标法》第5条即规定,招标投标活动应遵循“公开、公平、公正和诚实信用”的原则,这是以招标投标方式订立合同所特有的法律原则。

在依法应当招标即适用强制招标的项目中,对于已经招标投标程序订立的中标合同,根据《招标投标法》第45条、第46条和《招标投标法实施条例》第57条之规定,中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此,《招标投标法》明确禁止招标人和中标人变更或解除中标合同实质性内容,维护中标通知书发出时双方已达成的中标结果。

而依据民法中的“意思自治”原则及《合同法》第77条和第93条之规定,合同当事人协商一致,可以变更和解除合同。那么,在适用强制招标的项目中,招标人与中标人对中标合同的哪些变更构成对中标合同实质性内容的变更?其法律效力如何?

(一)变更中标合同实质性内容的判断标准和方式

1.关于中标合同实质性内容的判断

《招标投标法》及有关司法解释没有对《招标投标法》第46条中“实质性内容”作出明确界定或集中列举,但可从其他相关规定和释义文件以及判例中收集归纳,以作为裁判依据。

《合同法》第30条规定:“受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更”。另外,《合同法》第275条规定了施工合同的主要条款包括“工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”

据此,笔者认为,中标合同实质性内容至少可以以合同法明确列举的要约实质性内容为准,即包括合同标的或工程范围、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法;司法实践中,可再根据中标合同所涉行业具体情况确定实质性内容。对于PPP合同而言,合作项目范围、地点、合作期限、项目产出标准、投融资安排、付费安排、绩效考核、建设运营移交标准、调价机制等均应构成合同实质性内容。

2.变更中标合同实质性内容的方式

《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《政府采购法》第50条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”结合《合同法》第10条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第2条之规定,此处所禁止变更的方式并不限于招标人与中标人双方达成书面变更协议,还应当包括工程变更签证、索赔文件,甚至是表明双方拟另行立约的缔约意向。

实务中,因为相关司法解释和大量案例已明确认定与披露的中标合同内容不符的“阴合同”不具有法律约束力、不能作为双方结算依据,部分当事人更愿意采用隐蔽、暗含于工程专业手法的方式和手段来突破中标合同。

笔者经办的多单工程施工承包合同纠纷案中,施工方即是采用变更签证文件,修改了中标合同约定的工程量清单各子目单价。造价鉴定部门在法院没有明确认定变更效力的情况下,只能根据合同约定和相关变更签证文件就同一项涉案工程分别出具了价格迥然的造价结论。因为相关变更签证单是通过变更人、料、机单价,进而间接调整了合同约定的清单各子目工程单价,没有工程造价专业知识,对相关后果是无法分析和预见的。

故在司法实践中,需要律师、法官借助造价专业人员的判断,对涉案工程专业文件变更中标合同的内容和原理有清醒而明确的认知。

(二)变更中标合同实质性内容的法律效力

1.我国现行强制招标制度强调维护中标结果的既定效力

为了保护国家利益、社会公共利益及招标投标活动当事人的合法权益,我国通过《招标投标法》等有关法律法规及规章确立了强制招标制度。现行强制招标制度包括以下两层含义:(1)对于涉及国家利益、社会公共利益的基础设施工程建设项目的施工,必须通过招标确定施工单位;(2)经过招标投标文件确立的施工合同的实质性内容应当作为法定招投标活动的成果固定下来,不得再由招标人或中标人另行变更。相关法律依据如下:

《招标招标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”;第59条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正。”(www.daowen.com)

财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建〔2004〕369号)第22条规定:“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的,或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议,造成工程价款结算纠纷的,另行订立的协议无效,由建设行政主管部门责令改正,并按《中华人民共和国招标投标法》第59条进行处罚。”《工程建设项目施工招标投标办法》(交通部令〔2006〕第7号)第83条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的,有关行政监督部门责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

对于依法必须招标的项目,其通过招标文件和中标人的投标文件所确立的合同实质性内容等中标结果,并不仅仅是招标人和中标人形成合意的结果,也是未中标投标人、潜在投标人等招标投标活动其他参与人参与竞标的结果,涉及第三人以及有资格参与投标的公众因未中标所放弃的利益。正是由于强制招标制度下中标结果的“涉公”、“涉他”的性质,招标投标有关法律规定才一再强调维护中标结果的既定效力,禁止招标人与中标人按“意思自治”原则任意变更或解除。

从实质正义层面上讲,中标人的利益与其他投标人及项目工程建设活动中所蕴含的国家利益、社会公共利益是对立的。按照市场竞争法则,通过招投标活动确立的合同对各方利益已作了最公平的分配。根据经验不难判断,若中标人在中标以后基于自身利益提出对中标合同进行变更,要求获得合同之外的利益,则势必会损害国家和社会公共利益及其他投标人的合法权益。因此,对于任何背离招标投标文件及合同实质性内容的补充协议、签证文件,即便是得到招标人认可,也不能受法律保护。最高人民法院曾指出:“对中标合同(‘白合同’)的工程价款、工程质量、工程期限或违约责任任一方面进行了实质性变更,构成与备案的中标合同‘实质性内容不一致’。根据招标投标法第46条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,法院不应认可其效力”,“为了规范建筑市场,重塑诚信,必须提升中标合同效力,建立招标投标合同强制备案制度,任何与中标合同实质内容相背离的形式,法律都将不予保护。”^[2]

2.相对于《合同法》,应优先适用《招标投标法》

《招标投标法》第46条突破了《合同法》第17条规定的“意思自治”原则,内容在此不赘述。尽管《合同法》第17条规定合同当事人经协商一致可以变更合同,但《招标投标法》作为专门适用于通过招投标程序订立合同的民事活动的特别法,其效力是优先于合同法的。因此,当适用《招标投标法》第46条与适用《合同法》第17条相冲突时,应优先适用《招标投标法》第46条。

同时,优先适用招标投标法也符合实质正义。以建设工程承包合同为例,某一位投标人被确定为中标人是因为其作出的要约最有利于保证工程质量、实现经济效益,进而能最大限度地维护国家和社会公共利益。可以说,招投标活动的成果不仅是确定了中标人,更是确定了对项目工程建设来说最优的交易方案。若中标人在中标后对其投标时所作的要约作出了实质性变更,则视为中标人又向招标人提出了新的要约,招标人的认可也视为重新承诺,则双方在经过招投标确立的合同关系之外重新确立了合同关系,该行为违背了招标投标活动的初衷,使整个招标过程失去意义,损害了其他投标人的利益,属于规避招标的行为。因此,对于必须经招投标订立的建设工程合同而言,若可再由合同当事人自主变更,则是把订立施工合同与前期招投标活动割裂开来或者把通过招投标订立合同等同于普通的由当事人自主协商订约,是对《合同法》第17条的错误适用,是不准确的。

3.对中标合同的实质性变更可构成合同法定无效情形

《合同法》第52条第3项、第4项、第5项规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(三)以合法形式掩盖非法目的的合同;(四)损害社会公共利益的合同;(五)违反法律、行政法规的强制性规定的合同。”

若招标人与中标人在中标后,又对中标合同进行实质性变更,使原已进行的中标结果无效或不再执行,其实质仍为规避招标,只不过是在事后规避招标,属于非法目的。因此,相关变更文件即使满足生效要件,也会因构成《合同法》第52条第3项所规定情形而应被认定为无效。

另一方面,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定,《合同法》第52条第5项规定中的“强制性规定” 仅指效力性强制性规定,那么《招标投标法》第46条第1款以及第4条规定是否属于效力性强制性规定呢?

王利明教授关于如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定提出了“三分法”:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反该规定则导致合同无效或不成立,但若使违反该规定的合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反该规定则导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性规定。

《招标投标法》第46条规定属于强制性规范中的禁止性规定,虽然法律、法规没有直接规定违反该等规定即导致合同无效或不成立,但违反该等规定的合同若继续有效不仅损害发包人利益,还会直接损害其他投标人及潜在投标人的利益,若招标人为国有企业或招标项目为国有投资项目的,也会导致国有资产流失,损害国家利益和社会公共利益。因此,《招标投标法》第46条属于效力性强制性规范,违反该规定则会损害公共利益,违反相关禁止性规定的合同应当认定为无效合同。

当然,笔者也认为,依法维护中标结果不是绝对不允许变更中标合同。当因发生不可抗力、情势变更等情形时,可以按公平原则对中标合同进行调整。只是在成本不高的情况下,尽量通过重新招标、重新确定中标结果的方式调整;若重新招标的成本过高或不利于项目后续进展,则应经第三方评估、鉴定后再根据中立第三方专业意见调整,并履行有关重新报批、重新披露等程序。

随着近代工业革命的兴起,各类社会组织的生产经营活动对社会公共利益的影响越来越大,这使得私人利益与社会公共利益之间的矛盾与冲突在民法调整的社会关系领域中逐渐成为普遍现象。在此背景下,19世纪伊始颁布的德国民法典确立了新的民法立法精神,即契约自由不再是绝对的民法原则,国家公权力应当代表公众对关系社会公共利益的契约行为进行审查、监督以及干预。该立法精神随着工业革命的推广与深化,在越来越多的法域中得到认可。我国招投标法便是其中一个典型例证,必须招标的项目要么是使用国有资金投资建设的项目,要么是关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目,若仍简单适用合同法的“契约自由”原则则不足以保障社会公共利益。因此,禁止招标人与中标人对依法通过招投标活动确立起来的合同实质性内容进行变更成为保护社会公共利益不受侵害的有效手段,应当在立法和司法实践中得到体现、认可和尊重。

【注释】

[1]如河南平顶山市融城发展投资有限公司于2018年8月1日发布退出政府融资平台的公告。公告称,公司目前不存在政府性债务,今后也不承担地方政府举债融资职能,并退出政府融资平台。此外,公司将根据现代企业制度要求,坚持自主经营、自负盈亏,实行市场化运营。

[2]详见《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题合同裁判指导卷》(增订版)第59页,第70项“建设工程施工合同纠纷案件中如何认定让利承诺书的效力”。