(一)招标方式的选择适用

在具体选择采购方式时,以公开招标为原则,邀请招标为例外,即只有在满足邀请招标适用条件下才可以经过一定程序批准后适用邀请招标。根据招标投标有关规定,邀请招标适用的情形包括:技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择或采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大这两种情形。邀请招标情形需要经有权部门认定,对于项目是否构成第一种情形需要招标人申请有关行政监督部门作出认定,对项目是否构成第二种情形,需要项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定。

(二)非招标方式的选择适用

对于非招标方式更是有严格的适用条件。具体如下:

1.竞争性磋商

不少地方在采购社会资本时,将竞争性磋商作为公开招标的替代方式,认为两者可以自主选择,这显然是错误的。首先是从适用范围上,竞争性磋商适用的是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。其次在批准程序上,对于应当招标而采取竞争性磋商方式的,须设区的市、自治州以上的财政部门批准方可进行。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号),竞争性磋商具体仅适用于以下几类项目:政府购买服务项目;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目。

实务中,不少地方将政府采购PPP社会资本视为“政府购买服务项目”,因此无论具体什么项目内容或特点,均可以直接适用竞争性磋商。这种在观点在法律上是不能成立的。根据《政府采购法》和《政府采购法实施条例》规定,服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。《政府采购法》意义上作为政府购买对象的“服务”,与PPP模式下的政府与社会资本合作内容在内涵和外延上存在较大不同。前者是各种具体的服务事项,后者为更为抽象的公共服务,且包括投资、建设运营等内容,不能相互混淆。

对于未达到应当公开招标的PPP项目,采购社会资本可以适用《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第3条第2项规定的“技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的”之规定,将对应项目的社会资本采购通过竞争性磋商方式采购。

2.单一来源采购(www.daowen.com)

根据《政府采购法》第31条之规定,单一来源采购有严格的适用对象:

首先,单一来源采购适用的是政府采购货物或者服务的情形,对于与政府采购“服务”不一致的PPP项目社会资本采购适用单一来源采购是有一定法律瑕疵的。

其次,在采购对象为货物或服务的情况下,仅于以下情形可以采用单一来源方式采购:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额10%的。

需要对第三种情形的理解和适用作进一步的解析。实务中,有项目将一期内容按PPP模式并完成了社会资本采购,二期内容希望通过单一来源采购直接由一期中选社会资本继续承接。暂且不论项目社会资本采购是否构成政府采购服务,适用单一来源采购第三种情形与项目情况相对接近,但相关要求可进一步分解为二:一是与原有采购项目一致或者构成服务配套关系,需要继续从原供应商处添购;二是添购新增投资额不超过原合同采购金额的10%。对于整体二期项目而言,即使满足第一项要求,却难以满足第二项要求,其新增投资额通常会超过一期项目投资额的10%。这种情形下,适用单一来源采购存在合规风险。

3.询价

询价相对于其他向多人采购的程序安排,相关程序较为简便。但其适用对象为采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,不适用于PPP社会资本采购。

总之,PPP规范性文件一再强调要求严格按照《招标投标法》和《政府采购法》规定,通过公开招标等竞争性方式选择PPP项目的社会资本方。否则,项目会有被清退出库的法律风险。因此,在选择PPP项目社会资本采购时,不宜图快捷、图简易,应依法合规操作,才能确认采购结果的合法有效,为PPP项目后续实施打下良好稳定的基础。