PPP社会资本采购适用的法律、行政法规层面的规范性文件为《政府采购法》和《政府采购法实施条例》,对于采取招标方式的,适用《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。那么根据这一系列规范性文件,政府采购PPP社会资本应当采取《政府采购法》规定的或国务院政府采购监督管理部门认定的其他方式,未按政府采购法规定的方式及有关程序进行采购的,属于违规行为。

根据《政府采购法》第26条规定,政府采购明确列举的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价,也可采取国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。财政部作政府采购监督管理部门根据《政府采购法》第26条规定颁布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号),在《政府采购法》规定的前述五种采购方式之外增加了竞争性磋商采购方式。

1.招标采购方式

对于公开招标和邀请招标,作为招标采购方式中两个二级分类,具体程序操作应当执行《招标投标法》和《招标投标法实施条例》有关规定。《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)第13条“社会资本方遴选”中明确规定,拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的,必须按照《招标投标法》的规定,通过招标方式选择社会资本方。实务中尚有不少项目通过竞争性磋商方式选定有建设资质和能力的社会资本,再由该社会资本直接作为项目总承包方的,在现行招标投标法律体系下,存在合规风险。

需要特别说明的是,《招标投标法实施条例》第30条还特别规定了“两阶段招标”方式,即对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标:第一阶段为方案招标,要求投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段为正式招标,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人,基于明确的采购标的和统一的比选条件,编制并提供详细的招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。

我国PPP实践中,有项目借综合开发名义,大包大揽,置数十个子项目,甚至分期实施,即在项目识别准备阶段,根本无法厘清项目具体内容和边界,无法直接一次性招标选定社会资本。这类项目如果确有必要实施,可以通过两阶段招标方式,先进行项目实施方案招标,再在统一的项目实施方案基础上,经公开、公平、公正程序考量各单位具体方案和报价。(www.daowen.com)

2.非招标采购方式

对于PPP社会资本采购,现行规范性文件所明确列举的非招标的政府采购方式包括竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购、询价四种。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令〔2013〕第74号)规定,对于达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。即如果采取非招标方式进行政府采购的,需要预算管理单位和设区的市、自治州以上政府财政部门批准,区、县级政府及财政部门尚无权自主作出决定。

相较于一次投标报价决输赢的招标方式,竞争性磋商和竞争性谈判可以就报价进行多轮谈判或磋商,最终确定报价,只是竞争性磋商侧重综合评分,而竞争性谈判则对价格高低更为敏感。而且竞争性磋商比竞争性谈判适用条件和情形更为广泛一些。

询价是指询价人向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书,要求供应商一次报出不得更改的价格,再从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商。单一来源采购则是指从某特定供应商处采购货物、工程和服务。

在法律上,上述每一种方式对应特定的采购程序,严格依法定程序实施才算按某种采购程序实施了采购。实务中,也常有名不符实的情况,如名为竞争性磋商,实际上未有磋商,按公开招标程序实施了;也有名为“公开招标”,却没有在招标文件中附基本的PPP合同文本,中标候选人确定以后再与中标候选人谈判形成PPP合同,这实际上又是按竞争性磋商的程序实施。两者均存在违规风险。