于2017年11月10日颁布的财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)第3条第3项规定,PPP项目采购文件中如存在设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的情况的,不得入项目综合信息平台项目库,已入库的,应予清退。

但通知就PPP项目社会资本采购中究竟何种情形构成“歧视性条款”,语焉不详。基于《招标投标法》、《政府采购法》以及国家关于鼓励民间资本参与PPP项目的规范性文件,对PPP项目社会资本采购歧视性条款的认定和规范进行归纳整理。

(一)PPP项目社会资本采购歧视性条款的构成要素及法律后果

规范PPP项目采购社会资本活动的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)系依据《政府采购法》制定的,故PPP项目采购社会资本在法律和行政法规层面上,应遵守《政府采购法》及《政府采购法实施条例》。同时,国家发展改革委《关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作(PPP)项目的指导意见》(发改〔2017〕2059号)规定,应按照《招标投标法》和《政府采购法》规定,通过公开招标等竞争性方式选择PPP项目的社会资本方。因此,若通过招标方式选择社会资本的,在法律和行政法规层面还应遵守《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。

《政府采购法》第2条规定,政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)第2条也相应规定,PPP项目采购社会资本合作者应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。由此,“公开、公平、公正”原则是PPP项目采购社会资本应遵循的基本原则。若在采购社会资本时设置歧视性条款、条件,即违背了“三公”原则。这是禁止社会资本采购歧视性条款的基础规范。

根据《政府采购法》第22条规定,PPP项目采购社会资本过程中,项目实施机构可以根据PPP项目的特殊要求,规定社会资本的特定条件,但不得以不合理的条件对社会资本实行差别待遇或者歧视待遇。因此,设置社会资本采购歧视性条款,即是指在PPP项目采购社会资本文件中设置不合理的条件,对社会资本实行差别待遇或者歧视待遇,目的是达到限制、排斥潜在社会资本方或者来响应或投标的其他社会资本方的实际效果。该违规行为的构成要素有二:

一是从行为表现形式上,体现为在PPP项目社会资本采购文件中对社会资本设置不合理的条件,对社会资本实行差别待遇或者歧视待遇。这里的“不合理条件”不仅包括作为投标或响应社会资本的资格条件,也包括评审考量因素。因项目状况和需求不一,对“不合理”认定标准的精确把握是实务操作中的重点难点,本书在后续章节再作详细阐述。

二是从行为后果上,起到了限制或排斥其他社会资本的效果,被限制或排斥的对象包括来响应或投标的其他社会资本方和没有来投标或响应的潜在社会资本方,尤其是对民营企业、中小企业社会资本。这里需要特别说明的是,基于一定评审因素,给予各投标或响应的社会资本不同的评分结果,最终按评审规则选出中选社会资本方,这个过程虽然有比选淘汰,但不是“以不合理的条件限制或排斥其他社会资本”。

该违规行为的法律后果包括:

需要特别说明的是,PPP项目采购社会资本时设置歧视性条款,尽管是《政府采购法》、《政府采购法实施条例》列明的禁止性行为,但并没有法律、行政法规明确规定,违反上述禁止性行为,则依据采购结果所签署的合同无效。故不能仅以PPP社会资本采购中存在设置歧视性条款为由,认定根据相应采购结果所签署的PPP合同无效。作为权益受损害的其他社会资本方,其权利救济途径主要体现在向采购人或政府采购主管部门投诉,由采购人或政府采购主管部门决定是否维持采购文件或采购结果。

(二)PPP项目社会资本采购歧视性条款具体认定标准

《政府采购法实施条例》(国务院令第658号)第20条和《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第32条列举了PPP社会资本采购歧视性条款的几项具体情形。

笔者结合PPP项目社会资本采购实务,就上述各类构成歧视性条款情形的具体适用要点解析如下:

(1)就同一PPP项目,向有意向投标或响应的社会资本提供了不同项目信息,这里的不同包括详略程度不同、真假信息等情形。

(2)采购文件为社会资本设定的资格、技术、商务条件与PPP项目的具体特点和实际需要不相适应或者与PPP合同履行无关,实务中通常表现为超出了项目本身需要,如对项目资本金仅有1亿元的项目,要求社会资本必须持有2亿元的银行存款、净利润或净资产;再如对于二级承包资质就能承办的项目,却要求社会资本必须具有一级承包资质等。(www.daowen.com)

(3)要求社会资本必须具有特定的专利技术、商标、品牌或产品。

(4)将特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件。实务中,一般需要将社会资本的类似业绩、奖项或荣誉作为加分条件,但不得指定具体行政区域内,也不得限定某一具体细分行业或专业,尤其是与PPP项目本身需求关联性不强的行业或专业。

(5)对不同社会资本采取差异性的资格审查或者评审标准。

(6)要求社会资本必须与指定供应商交易或采购指定产品。

(7)限定社会资本所有制形式、组织形式或者所在地,如要求社会资本必须是国有企业、必须是上市公司或金融机构或本地企业等。

上述规则旨在保障适格的社会资本均有平等参与PPP项目的机会。在此基础上,为保护和鼓励民营企业类社会资本参与PPP项目,国家和多地政府又颁布了特别规定和政策。

财政部于2017年7月12日以财金函〔2017〕88号答复,要求明确对民营资本设置差别待遇或歧视性条款的PPP项目,各级财政部门不得安排资金支持,要求合理设定社会资本资格条件和采购评审标准,鼓励民营企业通过组建联合体等方式参与PPP项目。

国家发展改革委也专门就鼓励民间资本参与PPP项目出台《关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作(PPP)项目的指导意见》(发改〔2017〕2059号)。该指导意见也列举了部分PPP项目社会资本采购歧视性条款,笔者解析如下:

(1)在确定PPP项目社会资本资格条件时,不得设置超过项目实际需要的注册资本金、资产规模、银行存款证明或融资意向函等条件。实务中,有以“注册资本金、资产规模、银行存款证明或融资意向函”作为资格条件的,但相关标准应严格按项目实际需要设置,否则构成歧视性条款。

(2)不得设置与PPP项目需求(包括投融资、建设、运营)无关的准入条件。

(3)除合法合规的投标保证金外,不得以任何其他名义设置投标担保要求。实务中,有要求社会资本超过法定投标保证金上限提供保证金或必须在指定银行存入定期存款,这都属于歧视性条款具体情形。

(4)综合考虑投标人的工程技术、运营水平、投融资能力、投标报价等因素。PPP项目涉及面广,鼓励通过“综合评分法”评审,并合理分配评分比重,而不能特别突出某一项能力或指标。

PPP项目社会资本采购歧视性条款违规情形主要体现在PPP项目采购文件和PPP项目实施方案中社会资本采购章节中。从笔者对项目实施方案和采购文件进行合规性审查、评审以及协助政府部门进行项目核查及整改的经验来看,PPP项目采购存在涉嫌歧视性条款违规行为,多是缘于缺乏对《招标投标法》、《政府采购法》以及PPP项目采购等有关规范性文件的系统认知和精准掌握,建议在PPP项目采购中提高政府采购与PPP规范运作有关法律专业服务水平,加强项目顾问律师、咨询公司与招标代理机构之间的沟通研讨。