除融资平台公司及融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业外,财金〔2014〕113号规定不得作为本级政府所属PPP项目社会资本的还包括本级政府的其他控股国有企业。参照《企业国有资产交易监督管理办法》(国有资产监督管理委员会、财政部令第32号)关于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的界定,本级政府下属控股国有企业包括以下四类企业:

(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;

(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;

(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;

(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

同时参照《招标投标法实施条例》(国务院令第613号)第34条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标,否则相关投标均无效。在PPP社会资本采购中,采购人为本级政府,那么来响应或投标的社会资本如果是前述本级政府所属控股或控制企业,则很容易破环PPP项目社会资本采购的公平、公开和公正性,其中标存在依法被认定为无效的法律风险。实务中常见的还有通过将本级政府所属国有控制或控股企业或融资平台公司控制的公司与其他符合条件的社会资本组成联合体投标,类似操作也存在违规风险。(www.daowen.com)

国办发〔2015〕42号第(十三)条之所以禁止本级政府所属平台公司及其他控股的国有企业作为本级政府PPP项目的社会资本,旨在真正引进政府及其所属企业之外的外部企业资本,也是为了能够维护或者确保社会资本遴选和监管PPP项目实施的公正性。

三、关于已承担项目前期设计的设计人能否作为PPP项目社会资本

根据《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委〔2013〕30号令)(2013年4月修订)及《国家发展改革委、工业和信息化部、财政部等关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》(发改法规〔2011〕3018号)有关规定,为招标项目前期提供设计、咨询服务的任何法人及其附属机构(单位),都无资格参加该项目施工总承包的投标。在工程建设项目施工招标中,为了保证招标的公平、公正,为项目提供设计的法人及其附属机构因掌握的项目信息相对其他投标人多且可能在设计时暗含不利于其他投标人中标竞争的内容,因此不得再参与项目施工投标。对于PPP项目而言,尽管所招的社会资本是项目投资人,不同于施工招标,但鉴于经招标选择的项目投资人如果自身具有建设能力的,可以直接作为项目的施工承包方。因此,对于具有设计和施工资质的社会资本而言,如果已作为项目前期的设计人,后续再通过中选PPP项目社会资本,进而直接作为PPP项目的施工承包人,涉嫌违规。

同时,根据《政府采购法实施条例》(国务院令〔2015〕第658号)第18条第2款规定,除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。此处禁止参与采购的供应商范围扩展至包括参与项目整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,所禁止参与的采购活动也扩展到同一项目的其他采购活动,如果项目通过PPP模式实施的,应当包括项目PPP社会资本采购活动。

因此,对于PPP项目,在进行社会资本采购时,鉴于已为项目整体设计提供服务的设计人可能掌握更多的项目信息以及设置有利于自身竞争的特别内容,不利于采购活动的公正、公开与公平性,不得再参与项目PPP社会资本采购投标。