《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条规定,需要成立项目公司的,实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议,约定其在规定期限内注册成立项目公司,并与项目公司签订特许经营协议。《政府和社会资本合作模式操作指南》(财金〔2014〕113号)规定,需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)所附的《PPP项目合同指南(试行)》也作了类似规定,即在项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同。

不少项目据此创设了“PPP合同继承协议”,称由项目公司全面继承中选社会资本投资人所签PPP合同项下的权利和义务。就合同权利义务由中选社会资本向项目公司转移而言,这里使用“继承”一词,并不严谨,不是法律术语的精准表述。

“继承”本身是法律术语,但其不适用法人主体合同权利义务的转移。《民法通则》第76条规定,公民依法享有财产继承权。《民法总则》第124条规定,自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产,可以依法继承。《继承法》规定,为保护公民的私有财产的继承权制定本法,继承从被继承人死亡时开始。继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。《物权法》第29条规定,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。

因此,“继承”严格意义上系指死者生前所有的财产于死亡时转移给他人所有法律制度。无论是继承人还是被继承人,在主体上是自然人而不包括法人。继承的对象是财产权利,而非一般性的合同权利义务,而且从民法意义上,对于作为合同当事人的自然人未履行完毕的合同义务,在其死亡后,合同归于终止,而非由其继承人继承。继承的发生是基于自然人的死亡事件,而非合同签署生效;继承行为的依据有继承法律规定、遗嘱、遗赠抚养协议等,而继承人与被继承人双方关于合同权利义务转让的约定。

PPP实务中使用的“继承”并非法律意义上的继承,而是合同权利义务的概括转让。“继承”一词被通俗化使用到PPP合同转让有关法律文件中。

根据《合同法》第79条规定,除法定或约定不得转让的以外,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第84条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。第88条规定,当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

PPP项目签约过程中,先由政府与中选社会资本签署PPP合同,项目公司成立后再由项目公司与政府签署所谓“继承”协议,其所要达到的法律后果是将中选社会资本在PPP合同项下的权利和义务一并转让给项目公司。因此,这个过程发生了PPP合同权利义务一并转让的法律行为,而非继承。

此情形下,有必要进一步探讨,当PPP合同社会资本方的权利义务由中选社会资本转让给项目公司以后,因中选社会资本还合法有效存续,是否还继承承担PPP合同项下社会资本方的权利义务。实务中有以下几种处理:

(一)共同责任或连带责任

即在项目公司受让PPP合同项下社会资本方的权利义务以后,中选社会资本作为原承担权利义务的一方,与项目公司共同向政府方承担PPP合同项下社会资本的权利与义务。即中选社会资本与政府签署的PPP合同和项目公司与政府签署的PPP合同均为有效协议且并行存在。当社会资本一方有某项义务未全面适当履行时,政府方可以同时追究中选社会资本和项目公司的责任。

这种法律关系架构,虽然最大程度的保障了政府方权益,但不利于体现项目公司作为项目法人的独立性,造成PPP社会资本方权利义务在中选社会资本与项目公司之间重复设置、交叉混同,无谓加重了社会资本方的责任,对社会资本方参与积极性产生不良影响。

(二)补充责任或保证担保责任

在项目公司受让PPP合同项下社会资本方权利义务后明确约定,当项目公司靠自身实力不能完成履约时,由中选社会资本承担补充责任或担保责任。即由中选社会资本承担合同责任的前提是:当项目公司出现履约不能的情形时。当项目公司能够正常履约时,由项目公司作为社会资本方为PPP合同履行负责。(www.daowen.com)

这一模式相较于“共同责任或连带责任”,所构建的权利义务体系更为公平合理,且更为清晰,便于执行,能够在维护政府权益的同时,又调动社会资本的积极性。

(三)责任完全转移

责任完全转移即强调中选社会资本将PPP合同项下社会资本方权利义务完全转移至项目公司名下,中选社会资本不再承担任何社会资本方的权利义务,全部仅由项目公司为PPP合同履行负责。

项目公司作为新成立的公司,在自身信用、资源、履约能力上均可能不足以保障PPP合同正常履行。而社会资本仅承担项目资本金出资和向项目公司委派一定人员后,就可以完全脱离PPP合同的约束。发生PPP合同履行不能时,政府只能要求项目公司承担责任,而项目公司届时多数只能破产应对。

这种模式下,项目顺利实施和政府方权益维护,都存在较大风险,该模式对我国国情考量不充分,不够现实。

【注释】

[1]先与投资人签署PPP项目合同,便于项目公司成立后,由项目公司直接继承。

[2]《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)第21条规定,需要为项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同,或签署关于承继项目合同的补充合同。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的,实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议,约定其在规定期限内注册成立项目公司,并与项目公司签订特许经营协议。

[3]参见陆雄文:《管理学大辞典》,上海辞书出版社2013年版。

[4]详见《民法通则》第63条和《民法总则》第161条和162条等规定。

[5]详见2017年08月30日人民法院报刊登的“PPP协议性质及争端解决机制研讨”有关内容,http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017－08/30/content＿129593.htm?div＝－1。