PPP合同是县市级以上政府与社会资本之间签署的。而在实际操作中,不少项目是由本级政府授权项目实施机构代表政府与社会资本方签署PPP合同;此外在项目执行过程中,也有项目实施机构进一步将项目实施机构的部分项目建设管理合同权利又委托给政府出资代表或政府平台公司具体实施。

对于本级政府委托项目实施机构代表本政府与社会资本方签署PPP合同,不属于行政权力下放,而是构成代理关系,项目实施机构基于本级政府授权而签署的PPP合同经本级政府批准后生效,其法律后果及于本级政府。PPP合同中约定的项目用地供应、政府按效付费等核心内容并不能由作为项目实施机构的职能部门或事业单位凭自身职权就可以实现。

在本书本章第一节PPP法律关系项下的“本级政府与项目实施机构和政府出资代表之间的法律关系”中已对本级政府与项目实施机构的委托法律关系作了详细说明,此不赘述。

本节主要介绍的是项目实施机构能否再将其在PPP合同中的部分管理权利交由政府出资代表等法人主体实施。PPP项目管理实践中,实施机构限于人力、专业不足,授权其他机构代为进行PPP规范性文件规定或PPP合同约定的项目管理职责。

(一)PPP项目实施机构委托管理的表现形式

PPP项目管理实践中,实施机构限于人力、专业不足,授权其他机构代为进行PPP规范性文件规定或PPP合同约定的项目管理职责,具体表现形式有:

(1)授权熟悉项目建设管理的平台公司代为管理项目建设;

(2)委托跟踪审计、全过程造价咨询单位进行审计和造价计量确认;

(3)委托第三方机构实施项目绩效考核。

(二)PPP项目实施机构委托管理的法律后果分析

首先需要界定的是,项目实施机构委托政府出资代表行使的权利对象。

实务中,项目实施机构一般由交通局、建设局、城管局、环保局等承担一定行业管理职权的职能部门担任。如果项目实施机构委托政府出资代表行使的是其自身的行政管理职权,在没有明确的法律法规规定可以委托的情况下,存在法律瑕疵和合规风险。但如果项目实施机构仅是将PPP合同中根据法律法规规定可以委托的行政职权或非行政职权的民事意义上的、可由项目实施机构自主决定的合同权利委托政府出资代表或其他第三方机构行使,则在一定条件下是可行的。比如项目实施机构可以将项目建设中关于工程计价计量的甲方监督管理权委托政府出资代表行使;再比如,项目实施机构可以委托第三方审计或绩效考核机构代为进行工程审计或绩效考核工作,要求社会资本给予配合。

其次需要明确的是,项目实施机构委托政府出资代表行使可以自主决定的PPP合同中的民事权利,不能产生权利、法律后果以及权利主体资格的转移。

在行政法领域,按是否转移权利、法律后果和权利主体资格有行政委托与行政授权之分。行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给其他行政机关、社会组织或者个人行使,受托人以委托行政机关的名义实施管理行为和行使职权,法律后果归委托机关。此情形下,不发生职权职责、法律后果及行政主体资格的转移。

而行政授权则是行政机关在有法律、法规明确规定可以授权的情况下,根据行政管理的实际需要,根据法律法规明确的权限和程序,将行政职权部分或全部授予有关主体;被授权人据此以自己的名义行使该职权,并承受该授权项下职权行为法律后果和责任。行政授权情形下,会发生授权人的职权职责、法律后果及行政主体资格向被授权人转移的效果。(www.daowen.com)

PPP模式下,项目实施机构在PPP合同中的民事权利可以委托第三方实施,实施的后果归属于项目实施机构,同时对于法律、行政法规明确的可以委托第三方实施的行政职权,依照法定程序委托第三方实施的,实施的法律后果仍归属于项目实施机构。简言之,项目实施机构将依法可以委托的PPP合同权利委托第三方实施,系内部委托关系,不构成权利转让。对于社会资本或其他外部主体而言,权利主体仍为项目实施机构,受托人仅是代为实施,权利、权利人资格以及法律责任均未由项目实施机构转移至被委托人名下,项目实施机构也并未基于委托他人实施就摆脱了相关权利行使所产生一系列法律后果和法律责任。

近期发生的海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司等与遂溪县人民政府PPP合同纠纷司法案例也能说明这一点。

遂溪县人民政府拟对该县西溪河一河两岸进行综合整治开发,海南中东集团有限公司茂名市公路建设有限公司联合体中选成为项目社会资本,并于2016年7月签署了《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》。后政府出资代表水生态公司于2018年5月8日以自己名义向社会资本方发出《终止履行合同的通知书》,要求终止履行《项目合同书》,并要求双方妥善处理合同无效的后续事宜。双方因此纠纷成讼。遂溪县人民政府辩称,上述终止履行合同非政府作出,因此遂溪县人民政府不是本案适格被告。

广东省湛江市中级人民法院作出的(2018)粤08行初395号一审行政判决书指出:

被告遂溪县人民政府对代建协议授权的具体内容未提供任何证据证实,应承担不利的举证责任,从而推定为水生态公司在实施项目中所有权利均来源于遂溪县人民政府的授权。水生态公司向社会资本发出的涉诉行为是《终止履行合同通知书》,虽然也是以自己的名义作出,但终止合同履行和缔结合同一样属于合同的核心要件,水生态公司只有获得政府授权才能行使该职权,被告遂溪县人民政府未能提供证据证实发出该终止合同通知是水生态公司独自作为,亦应视为是受政府所授意。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定:“行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。”因此,从合同的主体来审查,协议权利义务的最终承担者系遂溪县人民政府,因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征,根据上述法律规定,遂溪县人民政府是本案的适格被告。被告遂溪县人民政府辩称,本案争议应属于民事争议及其不是本案适格被告的主张,本院不予采纳。

对于实施机构选择委托他人行使部分管理职权的,受托单位在实施机构委托范围代表实施机构行使管理职权,无论是以受托单位自己名义还是以实施机构名义进行管理行为,如果因行为不当违反PPP规范性文件规定或PPP合同约定,管理对象或项目公司或社会资本有权向实施机构主张法律责任。

当然,项目实施机构有权对受托单位行使委托管理职权进行监控,如果受托单位在履行管理职责时存在过错,实施机构作为委托人在承担法律责任后,有权再向受托人追偿索赔。

(三)PPP项目实施机构委托他人行使项目管理职权的法律风险防控要点

原则上,实施机构应当自行全面行使项目管理职权,如果确有需要委托的,在委托时应注意以下法律风险防控措施:

1.授权范围

以书面方式明确授权范围,将授权文书提供项目公司及社会资本,以便明确管理权责。

2.法律责任追索

向受托人明确要求,在授权范围依法依规适当行使管理合同,严格遵守合同约定,重大事项必须报请实施机构即城建委同意方可实施,不当管理或越权管理所产生的法律责任以及给实施机构带来的损失,受托人承担赔偿责任。