(一)PPP项目合同的主要内容

因PPP模式适用范围广、合作机制灵活多样,要为全部的PPP项目制定标准合同或示范文本几乎是不可能的事情,但在某些细分类别上可以编制一些示范文本进行引导,如对于收费公路项目。目前,财政部和国家发改委于2014年分别编制过PPP项目合同指南,见财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)附件《PPP项目合同指南(试行)》和国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)附件2《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》,只是这两份文件对合同的指导限于合同指南程度,仅对PPP项目合同一般意义上所包含的共性的条款和机制作原则性介绍和指引,具体项目合同还需要PPP项目各参与方结合项目客观需要和谈判结果,充分借助专业力量,因地制宜地编制。

基于财政部和国家发改委PPP项目合同指南要求和其他有关规范性文件要求,笔者基于项目经验,归纳一般意义上的PPP项目合同主要包含以下内容:

(1)合作项目规模、标准以及项目全生命周期下的合作范围;

(2)合作项目运作方式,如建设－运营－移交(BOT)、移交运营移交(TOT)等;

(3)采购价款核算及付费机制、调整机制;

(4)工程质量标准、运营服务及维护质量标准;

(5)合作期限与内容;

(6)可用性、运维绩效考核与按效付费机制;

(7)项目投融资安排和各方承担的风险责任分配;

(8)项目公司主要治理结构与议事规则;

(9)政府方监管、介入与接管;

(10)社会资本方的履约担保;

(11)项目资产权属及移交安排;

(12)反映政府和社会资本在项目各环节风险划分的权利义务与责任;

(13)项目提前终止的处理;

(14)违约责任;

(15)争议解决。(www.daowen.com)

由于PPP项目早期过于依赖咨询公司,所使用的合同也主要由咨询公司准备,鲜有专业有经验的律师参与设计或把关,所形成的PPP合同参差不齐,在严谨性和合规性上均远未达到合格标准。笔者在实务中遇到有些项目的PPP合同没有细致的权利义务条款,而是将项目实施方案中关于各方项目风险分配表照搬出来,编上合同序号,这种约定是不能指导各参与方执行的。

(二)PPP合同的合规性基本要求

根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)和国家发改委有关规范性文件的规定,笔者将针对政府与社会资本方签署的PPP合同的合规性要求择要整理如下:

(1)PPP合同应当与项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件一致,不得发生实质性变更,尤其是增加政府支出责任的变更。

(2)PPP合同中的权利义务和责任安排应当根据实施方案中的风险分配方案,在政府与社会资本双方之间合理分配,并确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移。

(3)PPP合同应当订明项目具体产出标准和绩效考核指标,并明确项目付费与绩效评价结果挂钩。

(4)PPP合同应当综合考虑项目全生命周期内的成本核算范围和成本变动因素,设定项目基准成本。如有些项目参照适用定额明确项目建设成本的计量计价标准。

(5)PPP合同应当根据项目基准成本和项目资本金财务内部收益率,参照工程竣工决算合理测算确定项目的补贴或收费定价基准,项目收入基准以外的运营风险由项目公司承担。如在污水处理项目中,确定基本水量,对于不足基本水量的,根据基本水量和实际运营成本核算项目公司污水处理费收入。

(6)PPP合同应当合理约定项目补贴或收费定价的调整周期、条件和程序,作为项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价调整的依据。在约定有关周期时应注意与项目绩效考核匹配,保证在付费之前有相应的绩效考核结果作为依据。

建议政府方和社会资本方在签署PPP合同之前,聘任有经验的律师对合同的合规性进行全面审查并出具专项的法律意见书,审核重点包括但不限于合同体系的完备性、合同是否符合预算法、政府采购法、招标投标法等法律法规、在项目边界、合作范围、合作年限、回报机制、考核及按效付费机制等核心方面是否符合PPP有关规范性文件以及是否存在政府兜底承诺、固定回报、变相融资和是否突破经批复实施方案和物有所值评价、财政承受能力论证中的政府付费责任等。

(三)PPP合同的审批签署和公示相关规范要求

在PPP合同谈判结束后,政府方授权谈判代表与社会资本方授权谈判代表在反映各方谈判一致的谈判备忘录上签字,确定采购结果和合同文本,再由政府方将采购结果公示。根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金〔2016〕92号)规定,PPP社会资本采购结果公示结束后,于PPP项目合同签订前,项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、司法部门等相关职能部门进行联合审核,审核通过后,再报本级人民政府批准。经本级政府批准后方可由项目实施机构签署生效。

实务中有项目安排PPP合同草签程序。具体是在PPP合同谈判完成后,在通过本级政府审批前,项目实施机构谈判代表可与中选社会资本方谈判代表先行就谈判成果进行草签,草签内容包括招投标文件所附的合同文件以及合同谈判备忘录等,可以采取由双方授权谈判代表签字的方式草签,待政府批复后再行加盖公章。这需要提前安排相关授权及草签协议的内容,草签的法律意义为对合同文本的确认,在订约阶段属于预约行为,合同的生效尚需要满足一系列有关生效要件。

依据《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(财金〔2017〕1号)规定,在PPP合同完成签署以后,应在PPP综合信息平台公开本级人民政府同意签署PPP项目合同的批复文件,以及已签署的PPP项目合同,并列示主要产出说明及绩效指标、回报机制、调价机制等核心条款。《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)也要求,对于PPP项目,地方政府及其所属部门应当重点公开政府方和社会资本方信息、合作项目内容、社会资本方采购信息、项目回报机制、合同期限等内容。

从PPP项目实施全过程来看,对于指导和保障PPP项目签约落地并顺利持续执行,PPP项目合同是最为重要和核心的法律文件。然而在我国项目实践中,不少项目在实施时重包装入库、轻合同设计,投入在PPP合同上的精力还远不如对项目实施方案、物有所值评价以及财政承受能力论证。须知后者仅是解决能否采取PPP模式的问题,而PPP合同才是需要在长达十几年或数十年合作期间需要贯彻执行的法律文件,通过项目实施方案、物有所值论证和财政承受能力论证、进入PPP项目库只是一个开始,刚刚步入政府和社会资本合作的长征之路。通常情况是,地方政府以项目入库为主要目标,项目一旦完成入库,就误认为项目论证结束,着急匆忙启动社会资本采购,例行公事般地编制一份PPP合同完成采购和签约,接下来就直奔项目工程开工了。目前已有大量的PPP项目失败都源自于PPP合同设计上的重大缺陷或粗糙简单,对项目复杂性预计不足,对项目实际情况和未来的调整变化没有预留充足的空间和余地。总之,可以讲,一份完善的PPP合同真正决定PPP项目的成败,值得和需要各参与方多花精力和投入。

同时,因为PPP合同周期长,对于已经签署的PPP合同,需要各方坚持契约精神,信守承诺,这也是PPP项目得以顺利执行的重要保障。2016年8月中央全面深化改革领导小组第二十七次会议通过的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》专门强调“完善政府守信践诺机制”,要求大力推进法治政府和政务诚信建设,地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺,认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同,不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约,因违约毁约侵犯合法权益的,要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的,要严格依照法定权限和程序进行,并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形,进一步完善赔偿、投诉和救济机制,畅通投诉和救济渠道。将政务履约和守诺服务纳入政府绩效评价体系,建立政务失信记录,建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制,加大对政务失信行为惩戒力度。

最高人民法院随后作出《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(法发〔2016〕27号)也特别指出,对因政府与社会资本合作等活动引发的纠纷,要认真审查协议不能履行的原因和违约责任,切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺,特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的,要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。同时也特别强调,对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的,要依法判令补偿财产损失。国务院于2019年10月23日发布《优化营商环境条例》(国会〔2019〕第722号),以行政法规形式明确规定了多项切实的优化营商环境、简政放权的措施,体现我国推进法治政府和社会主义市场经济的决心。条例再次重申:“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向市场全体依法作出的政策承诺以及依法订立的参考合同,不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当按照法定权限和程序进行,并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。”