正是因为PPP合同体系的复杂性、多元化,操作不当就会产生相应的法律风险,引发项目违规、项目实施受困、项目整改出库、合同无效、争议纠纷等一系列不良后果。笔者根据过往服务经验和有关案例研究,归纳出以下几个PPP合同体系构建有关常见疑难问题。

(一)关于启动社会资本采购前所签署合作协议的合规性

为保证PPP项目社会资本采购效果,PPP项目采购前可以先进行关于项目社会资本响应度的市场测试,政府方在社会资本采购前对有意向的社会资本进行市场调研或项目实施方案咨询,就项目采购条件和实施框架听取各方意见或建议。

这一环节并非法定的采购前必须经历的措施,而是基于PPP项目采购条件难以准确把握和供应市场的不确定性,政府方在进行社会资本采购前组织的社会资本响应度测试和关于采购条件的沟通调试,其目的在于帮助确定公平合理采购条件和竞价标的以及收集合理的项目实施建议。尽管PPP有关规范性文件没有对相关程序作出明确规定,但采购前市场测试对于合理设定项目采购条件和保障项目顺利实施是很有必要的,尤其对于综合类PPP项目以及没有充足的市场数据反映采购竞价标的公允性的项目而言。

既然是政府在采购前与部分社会资本的非正式沟通,本不应该就沟通和反馈成果形成有法律约束力的合作协议。但实务中,有地方政府与有意向的社会资本在进行社会资本采购之前就前期磋商签署了意向协议、框架协议或战略合作协议等类似涉及项目合作内容的协议。

这类协议的内容,如果仅仅是说明各方具有合作意向、鼓励社会资本到本地投资投标以及参与项目方案论证,尚在情理之中。但若涉及投资回报率、项目付费机制等内容,则涉嫌违规。

根据《招标投标法》第43条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第55条进一步规定,依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

因此,对于采购人与特定潜在社会资本在项目社会资本采购前对合作实质性内容进行磋商且形成标前协议的,构成违规,政府方有关人员将承担法律责任;如果该协议内容与中标结果相吻合,则中标结果无效,即便签署了PPP合同,相应PPP合同也因此无效。

PPP项目社会资本和有关交易内容应当依法通过公开程序确定,有关采购条件应当公平合理,不存在歧视或排斥其他潜在投标人的情形。而在采购前的市场测试过程中,所作的沟通、所签署的协议应当谨守上述规则。在社会资本采购结果确认之前,政府与特定社会资本不得就PPP项目投标价格、方案等采购实质性内容进行谈判磋商,更不能就谈判磋商结果达成协议。如果要签署意向协议或战略合作协议,在不涉及具体项目合作实质性内容的前提下,达成战略性意向合作协议,但需要明确相关协议仅为表达双方合作意向,不具有法律效力,项目将依法进行社会资本采购,确定谁为社会资本以及签署怎样的合作协议将以依法公开采购结果为准。

(二)关于项目公司如何合规签署PPP合同

1.中选社会资本的权利义务不同于项目公司的权利义务

实务中,政府与社会资本间的PPP合同体系的常见设计是包括政府与中选社会资本之间的《投资合作协议》和政府与项目公司之间的《PPP项目合同》。投资合作协议涉及项目投融资、项目公司成立以及项目建设运维移交整体安排,是PPP项目合同的前提和基础;PPP项目合同具体约定项目的投资建设运维和移交。项目公司成立以后,其与中选社会资本均独立法人,能够独立地对外签署合同并对所签署的合同承担民事责任。中选社会资本作为项目投资人、项目公司的股东,其与政府方签署的PPP合同项下约定的社会资本方的权利和义务中,有属于社会资本投资人专属的内容,比如资本金出资责任、补充融资责任、成立项目公司责任、股权锁定期内限制转让股权的责任等,无法也不宜转移由项目公司承接。而且对PPP项目实施而言,在项目公司成立以后,由新成立的项目公司全面接替中选社会资本实施项目,中选社会资本则完全脱离出与政府的合作,不再受PPP合同约束,单凭项目公司的履约能力难以保证项目持续顺利实施。因此,中选社会资本和政府方签署的PPP合同与项目公司和政府签署的PPP合同不能完全重合,亦不能相互完全替代,需要区别对待,尤其需要保留中选社会资本专属的权利与义务以及必要而适当的连带责任。

实务中此项问题有两个误区:一是认为项目公司可以完全替代中选社会资本,将项目公司在PPP模式下的权利义务完全等同于中选社会资本的权利义务,将项目公司与政府签署的PPP合同完全等同于中选社会资本与政府签署的PPP合同。仅举一例即可说明,如股权锁定期义务要求,不能要求项目公司在股权锁定期内不得擅自转让持有对项目公司的股权,这是项目公司股东即中选社会资本应承担的专属义务。

二是片面强调对社会资本方股东的“有限责任”和“有限追索”,将股东有限责任与中选社会资本在PPP合同项下应当承担的义务与责任混为一谈。根据《公司法》规定,公司股东确实以其股权出资额为限,对项目公司的债务承担有限责任,在公司股东完成缴纳所认缴公司注册资本金的情况下,项目公司即使资不抵债,债权人非因法定事由也不能向股东进行追索,这里的有限责任是指股东与所出资公司之间的责任界限划分。然而,这并不影响在PPP合同里约定由社会资本在项目公司融资能力不足支持项目继续实施的情况下承担补充责任,后者是一个民事法律主体对另一个民事法律主体的履约行为一种担保,也是作为中选社会资本在PPP项目采购文件和响应或投标文件里对政府方出具的承诺。

经过法定采购程序公开遴选社会资本的过程,是对理想社会资本在投资、建设、运营管理各方面能力筛选的过程,以便建立长期的合作关系。如果在中标以后,仅仅是让其成立项目公司即可甩手而去,公开采购遴选社会资本的意义会大打折扣,同时项目持续实施也将无法得到保障。

2.中选社会资本和政府方签署的PPP合同与项目公司和政府签署的PPP合同之间应作好衔接补充

基于前述对中选社会资本和项目公司的权利义务以及对中选社会资本和政府方签署的PPP合同与项目公司和政府签署的PPP合同之间差异的分析,在政府与社会资本之间应当有分别体现社会资本投资人权利义务和项目公司权利义务的合同文本。根据《合同法》规定的效力相对性原则,合同的法律效力及于合同当事人。因此,不能将把属于社会资本投资人的权利义务置于政府与项目公司签署的PPP合同中,社会资本投资人不参与签署,即便明确约定是社会资本投资人承担的义务,对社会资本投资人也没有法律约束力。反之亦然。

实务中,有项目关于社会投资人与项目公司各自与政府方的PPP法律关系的安排是:先由政府与成交社会资本签署一份内容比较详尽的PPP项目合同,项目公司成立后,再由项目公司与政府方签署PPP项目继承协议或补充协议,由项目公司概括受让中选社会资本在此前PPP项目合同项下的权利与义务。相应操作应注意:一是继承协议或补充协议应将中选社会资本作为合同当事人参与签署合同,二是对于社会资本投资人专属的义务与责任应继续由社会资本投资人承担。

也有项目为追求提高采购效率,先由政府与中选社会资本签署一份简单粗糙的框架协议或意向协议,待项目公司成立后,再与项目公司签署一份详细的PPP项目合同。这种操作,不仅在社会资本投资人中标后,大大增加了政府与项目公司的谈判成本,还会导致政府与社会资本之间的核心交易内容和涉及回报机制的关键权利义务实际上未经公开采购程序确定,而是事后谈判磋商出来的,实质上违反了社会资本采购有关规定。建议在前述厘清社会资本的专属义务之同时,在采购过程中即对PPP合同的实质性内容进行确认,采购结果确认也应包括对PPP合同实质性内容的确认。

(三)关于PPP合同的性质

PPP合同内容庞杂,不宜笼统且单纯地将合同定性为民事合同或行政合同。

根据《行政许可法》规定,PPP项目中的特许经营行为涉及需要政府机关给予收费许可、经营许可或颁发有关资质的,构成行政许可行为,就行政许可形成行政法律关系。根据《行政诉讼法》规定,认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的,可依法提起行政诉讼。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定,行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议,公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。

由此,对PPP合同中包含的基础设施和公共事业特许经营许可、行政审批、行政决定、行政裁决、行政强制、行政处罚、行政征用或征用等行政行为有关法律关系,为行政合同内容;其他项目投资合作、回报补偿、项目协调、按效付费等则为民事法律关系。PPP项目合同既包含行政合同内容,也包含民事合同内容,从社会资本提供公共服务从而获得合理回报这一PPP交易实质来看,PPP合同是以民事法律关系为基调。

自PPP推行以来,法院、政府部门、学界、实务界对PPP合同性质反复多次研讨,最具有代表性的是最高人民法院行政庭针对当前我国PPP协议及争端解决机制课题组织的相关研讨。^[5]比较主流的观点是,PPP合同内容庞杂,涉及行政法律关系和民事法律关系的竞合,受公法和私法综合调整,有必要突破公法和私法二元分立的理论分析模式,以具体内容对象所涉及的法律关系作具体分析和应对。其实从实务角度看,脱离具体内容而笼统抽象的讨论PPP合同的性质是属于行政合同还是民事合同,是没有多大意义的。

目前已有一些涉及PPP合同性质的法院裁判案例,没有笼统将PPP合同定性为行政合同或民事合同。广东省湛江市中级人民法院就海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司与遂溪县人民政府、第三人遂溪县水生态投资开发有限公司、第三人遂溪县新区建设开发有限公司行政协议一案所作出的(2018)粤08行初395号行政判决书称:“政府和社会资本合作(PPP)模式,是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确权责关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。PPP协议兼具行政协议和民事合同性质,但涉及公共利益,行政权的作用明显,公法属性亦比较突出,但要准确定性PPP协议是否为行政协议,应围绕行政协议的要素进行审查。”(www.daowen.com)

该法院基于涉案PPP合同的目的是为了实现社会公共利益需要,签约主体反映行政机关意志,约定的权利义务内容性质上基本上为公益性,而且不少项目属于特许经营范围,需要获得政府审批或需要政府配合办理相关审批手续才可进行等特征,确认涉案的《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》的法律性质为行政协议,没有采纳遂溪县人民政府关于“《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》属于平等民事主体之间签订的民事合同,合同性质为民事合同”的主张。

而在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖权异议案中,最高人民法院作出(2015)民一终字第244号裁定书认为:虽然合同的一方当事人为市政府,但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容,为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同。并由此认为,辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理,没有法律依据。

最高人民法院在北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案二审所作出的(2014)民二终字第40号民事裁定书中也表述了类似的观点。该裁定书认为,本案当事人间就回购款支付依据发生的争议,是否属行政诉讼范围,应以争议是否针对具体行政行为判断。一审法院关于涉案的《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》具公益目的,作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位,合同履行与行政许可紧密关联,两协议不属平等主体间的民事合同,本案属行政诉讼的观点,混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质,没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上,处于平等的法律地位,不能排除民事法律规范的适用。就双方争议的回购款依据问题,不涉及具体行政行为,故本案不属于行政诉讼受案范围。

由此可见,PPP合同兼而具有行政合同和民事合同性质,需要分析相关具体争议事项是否涉及行政行为确认争议法律关系是行政法律关系还是民事法律关系,进而确认适用对应的争议解决程序。

实务中,PPP合同体系中还有专门以“特许经营合同”命名的合同,这类合同也并非绝对的归属于行政协议,同样要分析相关争议所涉及的事项是否涉及行政法律关系的设立、变更和消灭,如果不涉及,相关争议仍应按民事纠纷处理。

(四)关于社会资本采购文件中的PPP合同

为落实依法公开采购社会资本的规范要求,社会资本采购文件应当向各投标人或响应各方完整公开,其中应当包括PPP合同。PPP项目社会采购采购在公开采购程序中安排一个合同谈判的环节。根据《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)规定,在经采购评审确认前三名社会资本候选人以后,由项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组,按照候选社会资本的排名,依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判,率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款,不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判。

但由于PPP规范性文件对并入采购文件的PPP合同内容没有明确要求,对于PPP合同中不可谈判的核心条款内容也没有明确要求,使得实务中操作口径不一、标准各样。不少地方甚至忽略了PPP合同谈判仅是对可变细节问题进行确认而不得涉及合同不可谈判核心条款的规范要求,在随采购文件一起发布的PPP合同中就没有订明哪些条款是不可谈判的核心条款。为后期合同磋商带来极大的难度,也增加了规避公开采购程序的法律风险。

1.关于在社会资本采购文件是否附带以及附带何种PPP合同

实务中有不少项目着急上马,在编制社会资本采购文件时,只标明投资回报率、建安费下浮率、运营利润率等几个核心的采购竞价标的,没有编制完整详细的PPP合同文本或者仅附带了简单粗糙的PPP合同或合作框架协议。计划先由政府与社会资本签署合作框架协议,将签署合作框架协议视为“签约落地”,后期待社会资本进场开工后再慢慢谈、细细磋。然而“欲速则不达”,这实质上在采购阶段并未就项目合同有关权利、义务和责任全面、系统、细致地安排好,加之社会资本风险防控要求必须就合同基本内容谈妥后才满足进场施工条件,导致很多项目采购完成后,尽管已“签约落地”,却实际上陷入漫长的合同谈判周期,工程因此也一再拖延不能开工。

首先,笔者认为,对PPP项目而言,仅在采购文件中列明采购标的,不足以全面反映政府和社会资本合作最起码的交易结构、回报机制、投融资责任以及建设运营风险分配等内容,进而无法体现政府基本的社会资本采购需求,也无法在统一标准下比选合格的社会资本,在确定成交社会资本后再通过PPP合同谈判确立合同内容,明显构成规避招标的违法行为。

建议在采购前在专业有经验的律师事务所等中介机构协助下,结合项目特点和具体情况,先草拟较为完备的合同文件,报经政府部门和政府预批准后与采购文件一并挂网,将PPP有关交易规则定在社会资本采购之前。实践证明,这种模式更加公平公正且有效率。

其次,因实务中,对PPP合同的安排和表现形式各种各样,法律规范对此并没有作出统一标准化的规范要求。那么,对于庞大复杂的PPP合同体系而言,究竟应将哪些合同文本并入采购文件中成为困扰PPP项目采购实践的一个重要问题。就一般经验而言,应由政府方与中选社会资本投资人签署的PPP合同应当并入采购文件,应由政府方与未来项目公司签署的PPP合同和应由政府出资代表与中选社会资本方签署的股东合同、项目公司章程也建议完整并入采购文件。

有观点认为,在进行社会资本采购时,项目公司还未成立,此时在采购文件中列入涉及项目公司权利义务的PPP合同,为时尚早;而且在选定中选社会资本后无法与中选社会资本与政府签署PPP合同时一并签署,项目公司要在中选社会资本签署PPP合同后,按合同约定再行注册成立。这一看法是片面的。

根据《公司法》及《公司法司法解释(三)》有关规定,股东以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。因此,社会资本作为项目公司发起设立股东和控股股东,在项目公司筹建期间,可以先行以项目公司名义签署,其签署行为意味着项目公司控股股东对项目合同内容的确认,也意味着承诺在项目公司成立后按之前已确认的内容进行签约,有利于提交项目成交落地效率,促成项目公司尽早与项目实施机构签署项目合同。根据国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)规定,在项目招标或招商之前,政府应参考《合同指南》组织编制合同文本,并将其作为招标或招商文件的组成部分。

2.关于如何确定PPP合同不可谈判条款

《政府采购法》第50条规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。《招标投标法》第46条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,即便PPP社会资本采购设置了合同谈判环节,但对于采购文件所附合同已明确的政府和社会资本合作的实质性内容是不可谈判和变更的。可以谈判的限于实质性内容之外的细节问题。

那么,如何判断PPP合同里的实质性内容呢?《合同法》第30条规定,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。根据《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号),并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》及有关司法裁判案例,原则上,对涉及社会资本主体、项目范围、项目的融资、项目规划、项目的建设标准、项目的运营标准、项目运行方式、合作年限、回报(付费)机制、绩效考核标准、按效付费机制、履约担保、核心违约责任、提前终止及终止后处理机制、项目的移交、争议解决等项目合作实质性内容的条款,建议将之设置为不可谈判条款。相应的,可以谈判磋商的内容是采购文件与中选社会资本响应文件中非实质性内容的细节问题以及采购文件所附合同内容之外且不影响已确定的政府和社会资本合作实质性条款的内容。

一般需要在采购文件所附PPP合同文件中标注哪些是可谈判细节,哪些是不可谈判内容。在标注这些内容的,请律师等中介机构和政府采购部门进行确认,确保不违反《政府采购法》以及《招标投标法》的强制性规定。需要特别说明的是,PPP合同中的不可谈判内容基本是法定的,即便采购人在采购文件中并没有明确标注为不可谈判条款,也可以依据前述法律原则,将有关内容认定为不可谈判条款。相反,即便将PPP合同实质性内容标注为可谈判细节条款,双方在采购结果确认后对之作出变更修改的,也构成违规。

(五)关于PPP合同体系中涉及到的关联交易

关联交易系指具有关联关系的主体之间进行的交易。根据《公司法》第216条第(四)项规定,关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。在PPP项目中,最重要的关联交易即经过招标程序选定的项目社会资本投资人因自身具有建设、供应能力而直接与其控股的项目公司签署项目总承包协议。

法律并未禁止一切关联交易。《民法总则》第84条规定,营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法》第21条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

因此,社会资本投资人利用其作为项目公司控股股东的地位,通过关联交易损害项目公司利益的行为是违规的。对于PPP项目中涉及的关联交易应遵循商业原则,关联交易的价格原则上应体现公允水平,不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准,关联交易协议的签订书面协议,协议内容应明确、具体,避免转移项目公司利益或虚增项目成本、增加政府支出责任。为防控有关风险,政府方一般要求对项目公司签署关联交易的行为进行监控,并应将涉及关联协议的订立、变更、终止及履行情况等事项及时报备。