PPP项目的合同关系以政府方与社会资本方为核心展开,涉及政府、项目实施机构、政府出资代表、社会资本投资人、项目公司、融资机构、承包人、供应商以及中介服务机构等主体之间的合约关系。各类合同的当事人和内容不同却又相互联系,共同构成PPP合同体系。具体可以从以下四个层级解析PPP合同体系的构成:

(一)PPP项目合同为第一层级

这一层级的合同文件主要包括项目实施机构与社会资本以及项目公司签署的PPP合作合同、项目合同或继承协议、补充协议等。为保障实施方案到招标投标文件的一致性,有必要将与核心合同文件相关的采购文件、成交中选社会资本投标或响应文件、谈判备忘、履约保函作为合同组成部分,部分项目甚至把项目实施方案也作为合同组成部分之一。PPP合同已经签署生效,作为合同组成部分的相关文件也对合同当事人产生法律约束力。

这一层级的合同文件是PPP合同体系的基础和核心文件,具有统领PPP合同体系之地位和作用。但在实务当中,这一层级的合同形式和名称五花八门,单就政府与中选社会资本投资人签署的PPP合同而言,就有“合作备忘录”、“意向协议”、“战略合作协议”、“投资合作协议”、“框架协议”、“初步协议”等各种称谓,相应合同内容也详略不一、各有侧重。这一方面因缺乏法律专业人士的深度参与,各种想当然的表述和安排堂而皇之出现在对相关法律文件中,造成了大量的法律风险漏洞。笔者就实务中常见的法律问题归纳整理如下:

1.关于文件名称到底应当是“协议”还是“合同”

参照《合同法》第2条规定,本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见“合同”、“协议”的称谓仅是形式意义上的,其本质在于这些“合同”、“协议”已经签署且满足生效条件后,对各方产生法律约束力。这些文件称“合同”还是“协议”,对其法律效力没有实质性影响。

2.关于备忘录、意向协议、战略合作协议、会议纪要、初步协议的合同效力

PPP项目采购过程复杂,除了PPP项目合同、投资合同之外,还有与中标候选人谈判达成一致的谈判备忘录、采购结果确认备忘、会议纪要等,甚至在社会资本采购之前政府与社会资本投资人之间可能已签署有合作意向书、战略合作协议等。

这些“备忘”、“会议纪要”、“战略合作协议”、“意向协议”、“初步协议” 文件有对项目有关事实的共同认定,如项目范围、规模、回报机制等,也有对双方权利、义务、责任的确认。前者因不涉及双方权利义务关系,不是合同文件,可以作为证据材料;后者则为合同的具体存在形式,已经各方有效签署,会对当事人产生合同效力。

当然,还有一类文件对合同效力作了特别约定,如意向协议或初步协议中约定,本协议对各方当事人不具有法律约束力,最终合作以经政府依法采购形成的采购结果为准。这类文件不具有合同效力,只是对过往谈判磋商经过的一个记录。

3.关于正式与非正式签署

笔者在为PPP项目法律服务中遇到不少非法律专业人士设计的合同,其中有非正式签署和正式签署的安排,大致是想说明:先由中选社会资本投资人与政府方初步签署PPP合同,等项目公司成立后,再由项目公司与政府方正式签署PPP合同。然而作为“初步签署”的PPP合同仍然约定由各方盖章或授权代表签署之日起生效。

从法律角度,这个问题实际上涉及合同的生效安排。如果要通过“初步签署”、“非正式签署”的安排起到暂时不要相应合同立即生效,而要在“正式签署”后生效,则需要在初步签署的合同文本里对生效作出签署也不生效的特别约定。否则,一经签署,一般就会使相应合同产生法律约束力,无论是否“初步签署”或“非正式签署”。而且,对PPP采购而言,在采购结果确认以后,作为政府方的采购人与中选社会资本应当签署有效的PPP合同,而不是临时的不能生效的合同,等项目公司成立后再签署可以生效的合同。后者违反了《政府采购法》、《招标投标法》要求采购人与中选社会资本按采购文件和响应文件签约的强制性规定,也会使社会资本投资人虽然中标但从PPP项目社会资本方的权利义务体系中脱离出来,形成巨大的法律风险敞口,一旦纠纷形成,将酿成严重后果。

其实,对合同签署实践,所谓非正式签署与正式签署是通过“草签”与“签章”体现的。比如在PPP合同形成过程中,于采购结果确认和合同谈判结束之时,可以先安排采购人与中选社会资本授权代表就已谈定的合同文件进行逐页签名确认,是为“草签合同”。待有关合同文本经政府批复确认后,各方再分别走用印签批流程,完成合同的最终签署。

因PPP合同应当经政府批准方可生效,因此对于各方完成草签的合同,也仅对合同文本内容的确认,尚未对各方当事人产生合同的法律约束力。

此外,如果PPP项目涉及政府与项目公司专门签署的特许经营合同和医院、学校这类特许机构与项目公司签署的委托运营管理合同的,从其重要地位来讲,也应归属在这一层级的合同体系之内。在一定意义上,我们可以将政府与社会资本方签署的PPP投资合同或项目合同作为主合同,这一类特许经营合同或委托运营管理合同是PPP主合同的从属合同,其效力以PPP投资合同或项目合同为基础,其履行是PPP投资合同或项目合同履行的重要组成部分。

(二)项目公司股东之间的合资合同为第二层级(www.daowen.com)

这一层级的合同和法律文件包括政府出资代表与中选社会资本投资人或中选社会资本投资人作为项目公司股东签署的合资协议和项目公司章程。

PPP有关规范性文件将股东之间的合同统称为股东协议。因项目公司多数以有限责任形式存在,就共同出资成立有限公司而言,股东之间签署的协议之前称作“合资合同”。对于外资背景的社会资本而言,股东签署的协议为“合作经营协议”。另外一份核心的法律文件为项目公司章程。当然,涉及项目公司重大事项决策规范的股东会议事规则、董事会议事规则、党委会议事规则、监事会议事规则、总经理办公会议事规则以及工会有关议事决策规则等,也可纳入这一层级的法律文件中。

在我国PPP实践中,在项目前期各方重点关注项目建设和投资有关安排,而对项目公司决策和关联交易管理,尚未引起足够的重视。股东协议和公司章程对这一方面的规定一般按格式化文本设置,各方投入较少,未经有经验的专业机构指导完善,相关规则的严谨性、可操作性、全面细致程度各方面均不容乐观,成为PPP项目规范管理相对薄弱的一环,尤其是在项目公司股权结构中含政府出资代表、社会资本方联合体各成员等多名不同利益诉求的股东的情况下。

在这一环节的不足导致各股东就投资责任、融资责任、项目工程承包、投资和承包利益分配产生争议纠纷,项目公司运作管理陷入僵局,项目建设实施无法推进。就笔者跟进或研究的多单PPP失败案例来看,这一点是导致PPP项目提前终止相当重要的制约因素。随着,我国大量PPP项目进入运营期,项目建设投资基本确定,原来因追逐工程建设利润而本无打算长期合作或对项目运营没有兴趣的项目公司股东与其他股东之间的矛盾也会逐渐加剧。

除了股东的出资方式、出资额外,项目公司的公司章程应当载明公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。就笔者实务操作经验来看,这一部分内容相当重要,需要结合PPP项目具体情况细致安排。

其一,对于有政府出资代表参股项目的,根据PPP操作指南等规范性文件要求,对于涉及公共利益和公共安全的事项,需要体现政府出资代表股东的决策权。实务中有不少不明就里的非法律专业人士就此设置了所谓的“一票否决权”、甚至是“一元金股”,然而对于相关事项具体的范围、应由哪一层面讨论决策以及具体的议事规则均能作细致明确的安排,导致这一机制形同虚设、相关决策也争议不断。项目公司重大事项、涉及公共利益与公共安全的事项缺乏明确的可供指导实践判断的外延,需要在公司章程、议事规则中加经细化列举。一般而言,可以将修改公司章程、公司合并分立、增减公司注册资本、解散项目公司、重大资产处置、超过一定金额的融资和对外担保等会影响项目公司持续存续经营和资产权益流出或者影响公共利益、公共安全的事项列举作为重大事项,并将相关具体事项分列入股东会、董事会、监事会、总经理办公会、党委会等组织机构的决策事项中。同时,“一票否决权”并非按字面理解为一张否决投票,而是一种集体决策机制,指就有关事项需要由政府出资代表或委派的董事、监事或高管人员同意方为有效。这种机制不限于项目公司股东会,还可应用于有政府出资代表委派人员参与的董事会、监事会或总经理办公会等。

其二,在PPP模式下,因项目投资建设和运营管理风险由社会资本承担,因此强制项目公司的实际控制权由社会资本投资人掌握,由此实现“谁决策谁承担风险”的公平原则。然而实践中,有地方政府仍秉持基建项目应由政府或平台公司管控的惯性思维,对项目公司正常经营管理过度施加干预,既影响了项目公司法人自治,也不利于激励社会资本发挥其项目经营管理的专长和优势,违反了PPP规范运作要求。另外还需要指出的一点是,对项目公司实际控制权的判断应当基于“实质重于形式”原则,有社会资本为实现“出表”诉求,有意将项目公司决策管理权让渡给政府出资代表,或与政府出资代表实现“共管共治”,即所有事项均需要全体股东或董事或监事一致通过方为有效。如此操作,笔者认为均不符合PPP规范运作要求;同时,PPP模式下政府方和社会资本利益诉求有对立冲突的一面,这是不容回避的现实,在共管共治规则下,极容易使项目公司陷入公司无法有效决策的僵局。因此,建议政府方能够按PPP规范要求,收敛管理欲望,将干预克制在政府作为“采购人”、“监督者”而非主要参与者的程度和范围之内;社会资本也要理性看待项目公司管理中的利益冲突和价值追求之差异性,以项目顺利推进获得合理回报为主要目标,不要因为单纯追求“出表”而因小失大。

其三,对项目公司股东会、董事会、党委会、监事会以及总经理办公会等集体决策有关程序和议事规则应给予足够重视和作针对性的详细的制度安排。如果有详尽的议事规则,就政府与社会资本的某些争议是完全可以既定规则中消弭化解掉的。这一方面的内容包括项目公司治理结构完善、权责分明,集体决策程序清晰完整、可操作,能够顺利形成有效决议,而避免将项目公司平台化、丧失法人自治权利。尤其是对集体决策程序,需要详细安排会议的召集、通知、投票或表决、有效决议形成与记录和备案等。

(三)项目公司为执行PPP而签署的下游合同为第三层级

第三层级为PPP项目执行阶段由项目公司签署的融资协议、总承包合同、采购合同等法律文件。对这一层级的合同文件,没有政府方的项目实施机构和政府出资代表参与作为当事人,由项目公司作为甲方,首先应维系项目公司的主导权。政府一方可以监督项目公司依法依规进行合同采购并签署合同,可以要求将相关合同提交备案,也可以要求就相关合同的履行形成的投资成本和建设运营成果配合审计和验收,但不得过度干预项目公司采购甚至代替项目采购,如要求项目公司与政府指定供应商合作或将PPP项目合作范围内的工程和运营事项部分抽离出来,由政府直接代为采购。

站在政府方角度,这一层面的合同文件还有一项需要重点防范的风险事项,那就是关联交易。首先是经过公开招标程序选定的PPP项目投资人,如果自身具有建设、供应资质和能力的,依据《招标投标法实施条例》第九条有关规定,可以在其资质和能力范围内直接作为项目的承包方或供应商,与项目公司签署合同。而这种情况下,PPP项目公司又实际受社会资本投资人控制,因此如果任由其进行关联交易,则存在社会资本投资人利用其控股地位通过关联交易虚增项目投资成本、抽逃出资的风险敞口。因此,对于这一层级里涉及关联交易的合同,政府方应当给予适当监控。

(四)项目实施有关中介服务合同为第四层级

第四层级为保障项目规范实施的咨询服务合同、法律服务合同、审计服务合同、监理服务合同等中介服务合同。PPP项目期限长、专业要求高,如要顺利实施,务必需要专业中介机构协助提供专业服务,这也是项目实施质量不可或缺的保障。

实务中,这一层级的法律文件一般是指政府方为防范项目风险而聘任中介机构所形成的合约文件,如果因社会资本自身管理需要需签署的专业服务合同,则不必列入PPP合同体系之中。因此,这类中介服务合同的委托方一般宜为政府方。

不少项目要求项目公司承担基于这类合同所产生的中介服务费用,为此,在本合同之外,由政府方、项目公司和中介机构签署三方支付协议,约定由项目公司按政府方指令向中介机构支付中介服务报酬,项目公司相关支出经审计确认后将作为项目投资成本。有关支付协议也可纳入这一层级的合同文件中。